Вторник, 09 Апрель 2013 21:53

Реформа порядка пересмотра судебных решений по уголовным делам: апелляция

  • Автор(ы): Смирнов А.В.
  • Информация об авторе(ах): Д.ю.н., проф., советник Конституционного Суда Российской Федерации.
  • Информация о публикации: Смирнов А.В. Реформа порядка пересмотра судебных решений по уголовным делам: апелляция // СПС КонсультантПлюс. 2011.

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ в УПК РФ внесены законодательные новеллы (введены новые главы 45.1, 47.1 и 48.1), которые вступают в действие в основном с 1 января 2013 г. и кардинальным образом изменяют систему пересмотра судебных решений в апелляционном, кассационном и надзорном порядке. Нашей задачей является критическая оценка некоторых (наиболее важных) из этих изменений с тем, чтобы дать юридическое истолкование новым нормам, многие из которых содержат пробелы, противоречия и спорные положения, с тем, чтобы облегчить их применение на практике. Данная публикация открывает серию статьей автора, посвященных новому порядку апелляционного, кассационного и надзорного пересмотра судебных решений.

Под апелляцией (от лат. appellatio - обращение, воззвание) понимается пересмотр, как правило, вышестоящей судебной инстанцией уголовных дел по существу, т.е. как по юридическим, так и фактическим основаниям, но в пределах жалоб, поданных сторонами. Апелляционная инстанция может в полном или частичном объеме проводить по делу новое судебное следствие в условиях состязания сторон и постановить новый приговор, заменяющий собой приговор нижестоящего суда. Апелляционное производство обеспечивает дополнительную гарантию правосудия за счет пересмотра уголовного дела вышестоящей инстанцией, судьи которой обладают, как правило, большим опытом и квалификацией, нежели судьи нижестоящего суда. Традиционно считается, что апелляция наиболее полезна там, где дело в первой инстанции рассматривается единоличным судьей, хотя это правило в настоящее время все чаще подвергается ревизии. Например, в современном англо-американском, а также французском (а теперь и в российском) процессе апелляционному пересмотру подвергаются и решения судов с участием присяжных заседателей, что можно было бы признать справедливым, если бы такой пересмотр не затрагивал существо вердикта присяжных, а касался лишь вопросов применения права. Однако фактически это противоречит самому существу апелляционной формы и является признаком кассации. К числу недостатков апелляционной формы пересмотра судебных решений обычно относят и право выборочного проведения ей судебных следственных действий, что можно сравнить с изучением дела так сказать "в кривом зеркале", ибо непосредственно заслушанные показания могут выглядеть более убедительными, чем те, содержание которых уясняется судьями лишь из протоколов допросов. Если же апелляционный суд ради экономии времени, либо ввиду представляющейся ему совершеннейшей ясности дела, либо по каким-нибудь иным причинам и вовсе откажется от проведения судебного следствия, то результатом подобного упрощенчества неминуемо явится то, что новый приговор будет выноситься по одним лишь письменным материалам, т.е. опять явится плодом "кабинетной юстиции". Но это фактически полностью обесценивает весь тот нелегкий и полезный труд по непосредственному исследованию доказательств, который дал себе суд первой инстанции и отнюдь не может благоприятствовать установлению истины по делу.
Другой опасностью, которая подстерегает апелляционный порядок пересмотра ввиду схожести его форм с производством в судах первой инстанции, является малая пропускная способность относительно немногочисленных вышестоящих судов в сравнении с тем объемом дел, который проходит через суды нижестоящие, число которых, естественно, во много раз больше. Это не имеет особого значения, когда количество апелляционных жалоб невелико, то есть если суды первой инстанции работают без нареканий. Другое дело, когда по большей части дел решения судов обжалуются. Тогда апелляционная инстанция должна либо проделать заново значительный объем работы, который ранее был выполнен судами первой инстанции, что по понятным причинам вряд ли возможно, либо практически отказаться от проведения в судебном разбирательстве следственных действий и решать дела исключительно по представленным письменным материалам, каковое дублирование делает отправление правосудия в судах первой инстанции фактически напрасным и излишним. Кстати, в России обжалуется весьма существенная часть приговоров и других судебных решений <1>. Поэтому можно предположить, что введение апелляционной формы пересмотра рискует превратить процедуру проверки судебных актов в лучшем случае в подобие современной кассации, а в худшем - в сугубо формальное бюрократическое действо. Последнее, на наш взгляд, даже более вероятно, ибо как прежняя, так и нынешняя кассация, учитывая ограниченность ее возможностей по установлению истины при проверке решений по преимущественно письменным материалам, и не покушались на вынесение новых приговоров (хотя могут их изменять), а новая апелляция - при ее прогнозируемой фактической ограниченности в возможностях по непосредственному исследованию доказательств - таким правом тем не менее наделена. На этом возможности обжалования приговора по вопросам факта у сторон фактически будут почти исчерпаны, так как новая кассация и надзор будут заниматься лишь основаниями пересмотра, заключающимися преимущественно в нарушении норм права, а весь надзор сосредоточится лишь в одной-единственной инстанции - Верховном Суде РФ. К тому же для этих инстанций предусмотрен лишь разрешительный порядок принятия жалобы к рассмотрению (ст. 401.8, 412.5 УПК). Таким образом, может статься, что весь потенциал сторон по проверке фактической обоснованности решений судов первой инстанции, т.е., прежде всего, по важнейшему вопросу о виновности, почти полностью исчерпает себя уже на местном уровне, что вряд ли сможет обеспечить достаточную защиту прав граждан, которым теперь негде будет искать настоящей защиты от возможного произвола местных властей.
--------------------------------
<1> По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ в первом полугодии 2010 г. в районные суды РФ по I инстанции поступило на рассмотрение всего 293,4 тыс. уголовных дел. За те же 6 месяцев 2010 г. на кассационное рассмотрение в суды областного звена поступило 166,8 тыс. уголовных дел. Таким образом, обжалованы были решения по 56,85% дел.

Вообще, по-видимому, классическая апелляционная форма уместна, главным образом, в тех судебно-правовых системах, в которых эффективно работают суды первой инстанции, решения которых не вызывают серьезных нареканий и многочисленных жалоб. Это, в свою очередь, зависит и от качества работы органов предварительного расследования по подготовке материалов для суда, а также, в конечном счете, от общего состояния правопорядка. Там же, где этих условий в необходимой мере не создано, проверка решений судов по вопросам не только права, но и факта должна быть прямой обязанностью всей вертикали проверочных судебных инстанций, а только не апелляции, чего, к сожалению, данная реформа не предполагает.
В ст. 389.2 УПК определен круг судебных решений, подлежащих апелляционному обжалованию. Предваряя обсуждение содержания данной нормы, следует сказать, что Конституционный Суд РФ в своих решениях, касающихся обжалования промежуточных судебных решений, принимаемых по уголовным делам до вынесения приговора, сформулировал общую позицию о том, что обжалованию подлежат те процессуальные решения суда, которые, во-первых, не касаются существа уголовного дела; а во-вторых, порождают последствия, выходящие за рамки собственно уголовно-процессуальных правоотношений, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности и причиняя им вред, восполнение которого в дальнейшем может оказаться неосуществимым <2>. В частности, согласно этой позиции Конституционного Суда, "досрочному" обжалованию подлежит решение об отклонении отвода, заявленного судье <3> и об удалении подсудимого из зала судебного заседания <4>. Однако в ч. 3 ст. 389.2 УПК предложен существенно иной, более узкий общий критерий: обжалуются лишь решения, затрагивающие права граждан на доступ к правосудию и на рассмотрение дела в разумные сроки и препятствующие дальнейшему движению дела. Представляется, что преимуществом при правоприменении по этому вопросу обладает позиция Конституционного Суда. Впрочем, необходимо иметь в виду, что не подлежат апелляционному обжалованию также: приговор, постановленный в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением - ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (ст. 317 УПК); постановления председательствующего судьи, вынесенные в суде с участием присяжных заседателей о роспуске коллегии присяжных заседателей и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение (ч. 5 ст. 348 УПК); о прекращении уголовного дела в связи с установленной невменяемостью подсудимого (ч. 2 ст. 352 УПК).
--------------------------------
<2> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 2 июля 1998 г. N 20-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда гр. // РГ. N 131. 14 июля 1998 г. и др.
<3> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г. N 4-П по делу о проверке конституционности ряда положений УПК РФ, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда гр. // РГ. N 66. 1 апреля 2005 г.
<4> Определение Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. N 821-О-О.

Как декларируется в ч. 1 ст. 389.2 УПК, в апелляционной порядке обжалуются лишь решения, не вступившие в законную силу. Однако проблема состоит в том, что промежуточные судебные решения, т.е. вынесенные в судебном разбирательстве до принятия итоговых решений (в данном случае итоговые решения - это приговоры, решения о прекращении уголовного дела), вступают в силу и по общему правилу исполняются сразу после их вынесения, не дожидаясь принятия итогового решения. Как указал Конституционный Суд РФ, по смыслу ст. 125 и 391 УПК приговоры и иные имеющие итоговый характер решения вступают в силу и обращаются к исполнению по истечении срока их обжалования или, в случае их обжалования, - в день вынесения кассационного определения; решения же, имеющие промежуточный характер, обращаются к исполнению, кроме случаев, когда суд придет к иному решению (и, следовательно, вступают в силу. - А.С.), немедленно. Поэтому, например, ст. 359 УПК, предусматривающая, что подача жалобы или представления приостанавливает приведение в исполнение приговора, не распространяет это правило на промежуточные решения - в противном случае обжалование промежуточного судебного решения приводило бы к невозможности осуществления процессуальных действий, по природе своей предполагающих безотлагательность их выполнения. Вместе с тем то обстоятельство, что промежуточные судебные решения реализуются безотлагательно, не может расцениваться как препятствие для исправления вышестоящими судами допущенных судебных ошибок <5>. Поэтому положения данной главы об обжаловании в апелляционном порядке промежуточных судебных решений не следует понимать в том смысле, что эти решения являются не вступившими в законную силу до момента принятия решения апелляционной инстанцией. По-видимому, здесь следует говорить о некоторой неточности закона.
--------------------------------
<5> Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2006 г. N 286-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Каримова В.Ф. на нарушение его конституционных прав статьями 5, 125, 359 и 391 УПК РФ.

УПК не исключает апелляционного обжалования и пересмотра приговоров, вынесенных на основе вердикта присяжных заседателей. Его статьи 389.25, 389.27 прямо предусматривают такую возможность. Однако с учетом положений п. 2 - 4 ст. 389.15 и ст. 389.27 судебные решения могут быть пересмотрены апелляционной инстанцией лишь с точки зрения правильности применения норм права (ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона; неправильного применения уголовного закона; несправедливости приговора), а не установления фактических обстоятельств дела, ибо в апелляционной процедуре присяжные заседатели не участвуют, следовательно, здесь невозможно воспроизвести те же условия для вынесения решения, что и в суде первой инстанции.
Статья 389.4 УПК устанавливает сроки апелляционного обжалования приговоров или иных судебных решений. По буквальному смыслу ч. 1 данной статьи жалоба на иное, помимо приговора, решение суда первой инстанции может быть подана сторонами в апелляционном порядке в течение 10 суток со дня провозглашения приговора или вынесения иного решения суда, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого решения. Однако это не вполне согласуется с упоминавшейся выше правовой позицией Конституционного Суда РФ, согласно которой не соответствуют Конституции уголовно-процессуальные нормы, исключающие до провозглашения приговора возможность обжалования и пересмотра определений (постановлений) суда первой инстанции, если указанные решения не касаются существа уголовного дела и порождают последствия, выходящие за рамки собственно уголовно-процессуальных правоотношений, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности и причиняя им вред, восполнение которого в дальнейшем может оказаться неосуществимым. То есть положения ст. 389.4 касаются лишь итоговых решений суда первой инстанции и тех промежуточных его решений, которые не могут быть обжалованы отдельного от итогового решения (ч. 2 ст. 389.2). Помимо того, необходимо помнить, что согласно ч. 11 ст. 108 Постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в апелляционном порядке с учетом порядка принесения апелляционных жалоб и представлений (ст. 389.3) в течение сокращенного срока - 3-х суток со дня его вынесения. Суд апелляционной инстанции принимает решение по жалобе или представлению не позднее чем через 3 суток со дня их поступления. Решение суда апелляционной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению.
В перечень требований к апелляционной жалобе или представлению (ст. 389.6) законодателем включено требование обязательного указания в них на конкретные основания отмены или изменения приговора, названные в ст. 389.15. К их числу относятся: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора. Однако осужденный или другое лицо, обжалующее судебное решение, далеко не всегда могут быть информированы об этих основаниях и тем более грамотно их раскрыть без помощи профессионального юриста. Поскольку получение квалифицированной юридической помощи есть право, а не обязанность каждого (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), лицо, обжалующее судебное решение, не обязано знать эти основания. Следовательно, правомерность возложения на него обязанности указывать их в жалобе вызывает сомнение. На наш взгляд, было бы вполне достаточно привести в жалобе доводы заявителя, так как он их понимает. И дело суда апелляционной инстанции - рассудить, соответствуют ли они закону.
В ст. 389.6 не воспроизведено положение, ранее включенное в ч. 3 ст. 363 УПК РФ, о том, что сторона вправе в подтверждение оснований жалобы или представления либо возражений против жалобы или представления другой стороны представить в суд новые материалы или ходатайствовать о вызове в суд указанных ею свидетелей и экспертов. Однако из этого, на наш взгляд, не следует делать вывод, что такое право отсутствует. В п. 2 ч. 1 ст. 389.11 прямо указано, что судья в постановлении о назначении судебного заседания разрешает, в частности, и вопрос о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в жалобе или представлении, если признает данное ходатайство обоснованным. Отсюда следует, что такое ходатайство, в случае его наличия, должно быть включено заявителем в саму апелляционную жалобу или представление.
Какого же рода несоответствия апелляционных жалобы или представления требованиям, установленным ч. 1 ст. 389.6, могут препятствовать рассмотрению уголовного дела, как о том говорится в ч. 4 той же статьи? Представляется, что к числу таких несоответствий следует, безусловно, отнести отсутствие в жалобе: а) достаточных данных о лице, подавшем апелляционные жалобу или представление, например, фамилии, процессуального положения (в том числе как лица, не участвовавшего в уголовном деле, права и законные интересы которого нарушены судебным решением), места жительства или места нахождения; б) указания на приговор или иное судебное решение и наименование суда, его постановившего (п. 2 и 3 ч. 1 комм. статьи). Что же касается доводов лица, подавшего апелляционные жалобу или представление (п. 4 ч. 1 ст. 389.6), то, на наш взгляд, они могут быть сформулированы в жалобе и весьма лаконично, например, в виде мнения осужденного о необоснованности и несправедливости приговора, простого утверждения о своей невиновности и т.п. Было бы несправедливо и неправомерно требовать от него юридического обоснования своих доводов, включая анализ доказательств, т.к. закон закрепляет лишь право, а не обязанность обвиняемого на получение юридической помощи, а значит, и не требует от него способности юридически мотивировать свою позицию. Кроме того, не стоит сбрасывать со счетов и то обстоятельство, что вопрос о том, соответствует или нет жалоба установленным требованиям, решает судья не апелляционной инстанции, а той, решении которой обжалуется, причем чаще всего судья, правомерность решения которого ставиться под вопрос. Для предотвращения конфликта интересов вряд ли стоит давать ему право решать по своему усмотрению, достаточно ли в жалобе приведено доводов против его решения. Можно сказать, что на апеллянте в данном случае не лежит бремя доказывания, но лишь бремя утверждения. Однако отсутствие конкретных юридических доводов в апелляционном представлении прокурора, на наш взгляд, напротив, препятствует рассмотрению дела, ибо означает, во-первых, серьезное отступление от принципа презумпции невиновности, согласно которому бремя доказывания виновности лежит на обвинителе, а во-вторых, что обвиняемый, не зная заранее доводов стороны обвинения, будет неправомерно ограничен в возможности подготовиться к отстаиванию в судебном заседании своих интересов, т.е. не что иное, как нарушение его права на защиту.
Возникает также следующий вопрос: может ли срок, который судья назначает для пересоставления жалобы или представления (ч. 4 ст. 389.6), укладываться в пределы сроков рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции, предусмотренных ст. 389.10 УПК (15, 30, 45 суток со дня поступления жалобы в суд апелляционной инстанции, в зависимости от звена судебной системы)? Учитывая, что сроки рассмотрения дела в апелляционной инстанции исчисляются не с момента подачи жалобы или представления в суд, вынесший обжалуемое решение, а со дня поступления их в суд апелляционной инстанции, при том что закон не ограничивает срок, назначаемый судьей для исправления недостатков, следует полагать, что он не должен стремиться уложиться в указанные сроки для апелляционного рассмотрения уголовного дела, хотя, конечно, должен соотноситься с принципом разумности процессуальных сроков (ст. 6.1).
В то же время следует указать на пробельность закона, который не предусматривает, в течение какого срока суд, через который поданы надлежащие жалоба или представление, должен направить его в суд апелляционной инстанции, что создает почву для судебной волокиты. Конечно, следует учитывать, что лицами, интересы которых затрагивает жалоба или представление, могут быть представлены на них письменные возражения, подлежащие приобщению к материалам уголовного дела, о чем суд обязан их известить (ст. 389.7). Однако представляется, что нет нужды дожидаться получения этих возражений в течение неопределенного времени, так как этим лицам теперь устанавливается судом определенный предельный срок для подачи возражений. Поэтому нет никаких оснований не урегулировать законодательно срок, в течение которого дело должно быть направлено в вышестоящую судебную инстанцию.
Согласно статье 389.7 УПК суд, постановивший приговор или вынесший иное обжалуемое решение, извещает о принесенных апелляционных жалобе, представлении стороны и иных лиц (ст. 389.1), если жалоба или представление затрагивают их интересы, с разъяснением права подачи на эти жалобу или представление возражений в письменном виде, с указанием срока их подачи и направляет им копии жалобы, представления, а также возражений на них. При этом срок подачи возражений на жалобу или представление устанавливается судом, вынесшим обжалуемое решение, по-видимому, вне рамок сроков рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции, предусмотренных ст. 389.10, которые составляют 15, 30, 45 суток, ибо эти сроки начинают исчисляться лишь со дня поступления жалобы или представления именно в суд апелляционной инстанции. Вместе с тем по смыслу закона от сроков подачи возражений во многом зависит продолжительность того неурегулированного законом промежутка времени, в течение которого дело вместе с поданными жалобами или представлениями остается в суде первой инстанции, ожидая отправления в суд апелляционной инстанции вместе с принесенными апелляционными жалобой, представлением и возражениями на них (ст. 389.8). Во всяком случае он должен быть разумным и достаточным для подготовки и подачи возражений. Конституционный Суд РФ указал, что срок, в течение которого стороной могут быть поданы письменные возражения на жалобу или представление, определяется судом при извещении участников уголовного судопроизводства о принесенной жалобе. При определении срока на представление возражений суд в каждом конкретном случае, исходя из принципа разумности сроков судопроизводства, должен учитывать дату поступления апелляционной или кассационной жалобы или представления, правовую и фактологическую сложность уголовного дела и иные обстоятельства, способные повлиять на определение данного срока. При этом срок подачи возражений на жалобу в соответствии с конституционными принципами равенства и состязательности сторон должен быть сопоставим со сроком, установленным для принесения самой жалобы или представления <6>. По нашему мнению, при определении такого срока следует учитывать и положение ч. 4 ст. 389.8, дающее право подачи дополнительных жалоб и представлений, которые подлежат рассмотрению, если они поступили в суд апелляционной инстанции не позднее чем за 5 суток до начала судебного заседания.
--------------------------------
<6> Определение Конституционного Суда РФ N 618-О-О по жалобе В.А. Мартынова от 12 мая 2011 г. См.: Калиновский К.Б. Конституционный Суд РФ о сроке подачи возражений на кассационную жалобу // Уголовный процесс. 2011. N 9. С. 9.

Введение законодателем в УПК института дополнительных жалоб легализует давно сложившуюся практику. Дело в том, что 3-суточный срок изготовления и подписания протокола судебного заседания, установленный ч. 6 ст. 259, на практике часто нарушается "по объективным причинам" либо без таковых. Поэтому на практике сложился обычай, что стороны, не имевшие возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания ввиду нарушения судом сроков его изготовления, чтобы не пропустить 10-суточный срок апелляционного (до этого кассационного) обжалования, подавали так называемые предварительные жалобы, в которых формулировали свою правовую позицию по делу, пока что без ссылок на протокол судебного заседания, с тем, чтобы в дальнейшем, уже после ознакомления со всем протоколом, представить уточненную дополнительную жалобу. Сейчас наличие такой возможности опирается на указание данной статьи УПК. Впрочем, дополнительная жалоба может иметь своей целью и уточнение ранее изложенной позиции по делу, изложение новых доводов в ее подтверждение, а также направление в суд так называемых дополнительно представленных материалов (ч. 3 ст. 389.13). Дополнительная жалоба может быть подана и по истечении срока апелляционного обжалования, но она не подлежит рассмотрению и будет возвращена заявителю, если подана менее чем за 5 суток до начала судебного заседания. Однако согласно ч. 2 ст. 389.11 о месте, дате и времени судебного заседания стороны должны быть извещены (т.е. получить уведомление из суда) не менее чем за 7 суток до его начала. Следовательно, у заявителя в критической ситуации (получение извещения ровно за 7 суток до начала заседания) <7> может остаться лишь двое суток, чтобы впервые получить возможность спланировать, когда именно он должен закончить подготовку дополнительной жалобы (а возможно, и чтобы начать ее готовить), а равно предотвратить вероятный пропуск срока подачи дополнительной жалобы (например, в случае его отлучки, занятости по работе и т.д.). Представляется, что этот промежуток времени несоразмерно мал, ограничивая без явной необходимости практическую возможность апеллянта по защите своих интересов, а по существу, его право на судебную защиту. Однако заявителям следует иметь в виду, что 5-суточный срок не считается пропущенным, если жалоба, ходатайство или иной документ до истечения срока сданы на почту (ч. 1 ст. 129), а всякий пропущенный по уважительной причине срок должен быть восстановлен на основании постановления судьи, в производстве которого находится уголовное дело (ч. 2 ст. 130).
--------------------------------
<7> Причем суд не ограничен в возможности назначить судебное заседание и сразу, т.е. не дожидаясь приближения к концу 15, 30 и 45-суточных сроков начала рассмотрения дела в апелляционной инстанции, что в данной ситуации ставит заявителя дополнительной жалобы в особо напряженное и сложное положение.

Особый интерес вызывают полномочия суда апелляционной инстанции при назначении и подготовке судебного заседания по вызову эксперта (ст. 389.11). По буквальному смыслу ч. 5 ст. 389.13 дискреционное усмотрение судьи при решении о вызове в судебное заседание в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в жалобе или представлении (п. 2 ч. 1 ст. 389.11), распространяется лишь на те случаи, когда в ходатайстве апеллянта содержится просьба допросить свидетелей, которые уже были допрошены в суде первой инстанции. Это усмотрение не распространяется на вызов потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков, их представителей, которые как сторона сами принимают решение о своем участии в апелляционном судебном разбирательстве. Однако в данной статье помимо свидетелей упоминаются также эксперты и другие лица (очевидно, имеются в виду специалисты), ходатайства о вызове которых суд удовлетворяет, только если признает их обоснованными. В чем же должно состоять их надлежащее обоснование, в данной статье не разъясняется. Гипотетически здесь мыслимы две возможности: а) суд поступает с экспертами и иными лицами точно так же, как с допрошенными ранее свидетелями, т.е. в случае, если заключение эксперта или специалиста уже исследовалось в суде первой инстанции, он вызывает или не вызывает их по собственному усмотрению, либо б) суд апелляционной инстанции обязан вызвать экспертов специалистов в любом случае. Можно предположить, что судебная практика скорее предпочла бы пойти по первому, более легкому пути, и такие эксперты и специалисты будут вызываться в судебное заседание, только если у суда возникнут к ним дополнительные вопросы. Однако с точки зрения буквы закона такое решение проблемы, по крайней мере по отношению к экспертам, было бы, на наш взгляд, далеко не безупречным. Так, нельзя просто проигнорировать тот факт, что в ч. 5 ст. 389.13, регулирующей порядок рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции, сказано лишь о том, что свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым, но ничего не говорится по поводу экспертов. Вполне можно допустить, что это умолчание законодателя не случайно, ибо если сторона настаивает на вызове эксперта, пусть даже допрошенного судом первой инстанции, она ставит под сомнение заключение эксперта как одно из ключевых доказательств по делу. Поэтому задача суда апелляционной инстанции при проверке решения суда первой инстанции "заостряется" именно на исследовании этого заключения. Однако всестороннее и полное его исследование, как правило, невозможно без допроса сторонами и судом эксперта. Поэтому именно в силу проверочного характера рассмотрения судом апелляционной инстанции по отношению к ранее вынесенному решению вызов и допрос эксперта при заявлении об этом ходатайства стороны должны, на наш взгляд, осуществляться в обязательном порядке. Суд может признать ходатайство сторон о его вызове необоснованным только тогда, когда ходатайство буквально не содержит для этого вообще никакого обоснования (здесь, по сути, имеет место возложение бремени доказывания необходимости допроса эксперта prima facie, т.е. в степени "убедительности на первый взгляд", на заявителя) либо если это обоснование откровенно абсурдно (например, апеллянтом ставится в жалобе вопрос о неправильной квалификации преступления и для этого он полагает полезным еще раз заслушать эксперта).
Судебное следствие в суде апелляционной инстанции по-прежнему проводится по общим правилам, предусмотренным гл. 35 - 39 УПК. Суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть апелляционные жалобу, представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции (ч. 7 ст. 389.13), лишь при одновременном согласии обеих сторон (и обвинения, и защиты). Это правило не распространяется на доказательства, не исследованные судом первой инстанции, - они подлежат исследованию судом апелляционной инстанции во всех случаях, когда по мнению суда или в силу требований закона их проверка является обязательной.
Представляется, что дополнительные материалы, которые могут представлять в заседании суда апелляционной инстанции стороны (ч. 4 ст. 389.13), не следует отождествлять с теми "половинчатыми" дополнительными материалами, которые до изменения уголовно-процессуального законодательства могли фигурировать в суде кассационной инстанции и на основании которых, как правило, судом не могло приниматься окончательное (итоговое) решение. В данной статье речь идет о материалах, которые в случае принятия их судом (удовлетворения ходатайства стороны об их приобщении к делу) становятся полноценными доказательствами (вещественными доказательствами или "иными" документами). С учетом этих доказательств апелляционная инстанция вправе выносить, на наш взгляд, любое решение, в т.ч. приговор или решение о прекращении уголовного дела.
Одним из ключевых вопросов являются пределы прав суда апелляционной инстанции (ст. 389.19). Несмотря на то, что согласно ч. 1 этой статьи при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, независимо от доводов жалобы или представления, т.е., по сути, в ревизионном порядке, следует помнить, что рассмотрение дела судом не только в суде первой, но и апелляционной инстанции (в данном случае "рассмотрение" следует понимать как принятие судом решения) может производиться лишь в пределах того обвинения, по которому подсудимый был признан виновным или оправдан (ст. 252 главы 35 УПК), ибо производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном в том числе и гл. 35 УПК, регулирующей общие условия судебного разбирательства (ч. 1 ст. 389.13). Представляется, что когда в ходе судебного рассмотрения в апелляционной инстанции выяснится необходимость переквалификация деяний обвиняемого согласно уголовному закону о более тяжком преступлении, то апелляционная инстанция не может сама вынести новый приговор или изменить прежний приговор, а дело в этом случае должно, как правило, быть направлено на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции (причем при том непременном условии, что вопрос о пересмотре приговора в сторону неблагоприятную для обвиняемого ставит прокурор, либо потерпевший, либо частный обвинитель, что следует из положений ст. 389.24). Однако следует иметь в виду, что и при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции новая квалификация деяний подсудимого в соответствии с законом о более тяжком преступлении также была бы невозможна - за исключением случаев, когда на предварительном расследовании такое, более тяжкое обвинение однажды уже предъявлялось обвиняемому (но было впоследствии ошибочно скорректировано в менее суровую сторону), ибо суд рассматривает дело по существу лишь в соответствии с предъявленным обвинением (ст. 252). Если же более тяжкое обвинение вообще ранее не предъявлялось, то ввиду бесперспективности направления дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции для переквалификации преступления в сторону, неблагоприятную для обвиняемого, апелляционная инстанция, на наш взгляд, может самостоятельно принять решение. Вместе с тем апелляционная инстанция, отменив приговор, вправе без направления дела в суд первой инстанции усилить наказание, изменив приговор (опять-таки лишь при условии, если об этом просит сторона обвинения).
С учетом возможностей судебного следствия, которое может проводиться в суде апелляционной инстанции, закон не ограничивает апелляционную инстанцию в полномочии вносить в приговор изменения, основанные на не установленных судом первой инстанции обстоятельствах или отвергнутых им доказательствах. Таким образом, суд апелляционной инстанции, принимая по делу итоговое решение, вправе отвергать обстоятельства, признанные установленными судом первой инстанции и признавать установленными иные обстоятельства.
Указания апелляционной инстанции в случае возвращения ей дела на новое судебное разбирательство не должны предрешать выводы суда первой инстанции относительно существа уголовного дела (т.е. по вопросам доказанности обвинения, квалификации преступления, наказания) при новом его рассмотрении. Конституционный Суд РФ сформулировал по этому вопросу правовую позицию в отношении прежнего кассационного производства, которая с учетом его близости к современной апелляционной форме применима, по нашему мнению, и к апелляции: "...Судья или суд, не согласный с мнением суда [кассационной] инстанции, сформулированным применительно к самому существу уголовного дела и выступающим, по его мнению, в качестве препятствия для вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора, вправе при новом рассмотрении дела, подчиняясь только Конституции РФ и федеральному закону (статья 120, часть 1, Конституции РФ), принять процессуальное решение самостоятельно в пределах собственной компетенции. Иное истолкование ...означало бы нарушение закрепленных в Конституции Российской Федерации принципов самостоятельности суда и судей и их независимости" <8>. Пленум Верховного Суда РФ также разъяснил, что суд не вправе давать указания, предрешающие выводы органов дознания, предварительного следствия и суда, поскольку при повторном рассмотрении дела суд первой инстанции обязан решить вопросы о виновности или невиновности подсудимого, о применении уголовного закона и о назначении наказания, исходя из принципа свободы оценки доказательств <9>. Однако следует обратить внимание на то, что в ст. 389.19 УПК не содержится запрета, адресованного суду апелляционной инстанции, предрешать вопрос о применении уголовного закона в части квалификации преступлений (а только о виде и размере наказания) в своем решении о направлении дела в суд первой инстанции для нового рассмотрения, что, на наш взгляд, противоречит указанной выше правовой позиции Конституционного Суда и, следовательно, конституционным принципам судебной самостоятельности и независимости.
--------------------------------
<8> Определение Конституционного Суда РФ N 380-О от 5 ноября 2004 г. по запросу Всеволожского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности части шестой статьи 388 и части первой статьи 402 УПК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. N 2.
<9> См.: п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. N 28 "О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций".

Отличаются определенной сложностью для уяснения положения ст. 389.20 УПК, касающиеся решений, принимаемых судом апелляционной инстанции. Следует иметь в виду, что решения суда апелляционной инстанции об отмене обвинительного приговора и о вынесении обвинительного же приговора (п. 3 данной статьи) принимается в тех случаях, когда первоначальный (отменяемый) приговор был постановлен, несмотря на такие допущенные в ходе досудебного или судебного производства процессуальные нарушения, которые, безусловно, должны служить основаниями для его отмены, однако это тем не менее не влечет за собой оправдания подсудимого или прекращения уголовного дела. Сходным же образом можно истолковать полномочие апелляционного суда отменять оправдательный приговор с вынесением оправдательного же приговора с той лишь разницей, что отмена оправдательного приговора не влечет за собой обвинительных выводов. Если же меняется лишь основание оправдания (например, ввиду отсутствия не состава, а события преступления), то приговор подлежит не отмене с вынесением другого, а изменению (п. 9 ч. 1 этой же статьи). В то же время в данной статье не указан такой вид решения апелляционной инстанции, как отмена оправдательного приговора с вынесением обвинительного приговора. Однако согласно ст. 389.23 в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение. При этом не делается различие между обвинительными и оправдательными приговорами. Из этого следует, что при определенных условиях, указанных в ч. 2 ст. 389.24, не исключается и отмена оправдательного приговора с вынесением по предъявленному обвинению приговора обвинительного, если, конечно, допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке. При этом не должно смущать, на наш взгляд, положение ст. 389.24 о том, что оправдательный приговор суда первой инстанции может быть отменен судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, т.к. оно касается лишь случаев, когда действительно необходима передача уголовного дела на новое судебное разбирательство (т.е. нарушение не может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке).
В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции. Какие же нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, допущенные в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции? Ведь производство здесь ведется по тем же самым правилам, которые установлены для производства в суде первой инстанции (гл. 35 - 39), хотя и с изъятиями, предусмотренными настоящей главой 45.1. Представляется, что действительно неустранимым нарушением процессуального характера может быть отступление от права каждого на законный, или "естественный суд", т.е. рассмотрение дела теми судьями и в том порядке, который является обычным, стандартным, установленным законом для дел данного рода. Соблюдение этого порядка является гарантией конституционного права личности на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ), и поэтому он должен быть соблюден без пропуска стадий и стандартных законных процедур. Так, например, если мировым судьей уголовное дело еще не было рассмотрено по существу, а принято решение о возвращении уголовного дела прокурору либо об отказе в принятии заявления к производству, либо о возвращении заявления для приведения его в соответствие с требованиями закона, либо о прекращении уголовного дела в связи с неявкой потерпевшего в судебное заседание, суд апелляционной инстанции отменяет постановление мирового судьи и направляет дело на новое судебное разбирательство тому же мировому судье <10>. То же относится, на наш взгляд, и к пересмотру апелляционной инстанцией решений не только мировых, но и других судей. Если суд первой инстанции рассмотрел дело в незаконном составе судей, приговор также должен быть отменен, а дело возвращено на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, но иным, законным составом суда. Нарушением уголовного закона, неустранимым в суде апелляционной инстанции, может быть "заниженная" квалификация преступления органами предварительного расследования, прокурором и судом первой инстанции, которая требует применения уголовного закона о более тяжком преступлении, обвинение в котором на предварительном расследовании подсудимому, однако, никогда не предъявлялось. Сам суд апелляционной инстанции не может рассмотреть дело, выйдя за пределы предъявленного обвинения в силу требования ст. 252. Однако надо признать, что и суд первой инстанции не сможет исправить этот недостаток, так как также рассматривает дело только в пределах предъявленного обвинения. Поэтому, как представляется, в случае невосполнимого в суде нарушения уголовно-правового характера суд апелляционной инстанции должен направлять дело не в суд первой инстанции, а прокурору в порядке ст. 237 УПК.
--------------------------------
<10> См.: п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. N 28 "О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций".

В ст. 389.24 УПК закреплен принцип недопустимости поворота обвинения к худшему. В частности, здесь (ч. 2) говорится о том, что оправдательный приговор суда первой инстанции может быть отменен судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей на незаконность и необоснованность оправдания подсудимого. Однако, на наш взгляд, оправдательный приговор суда первой инстанции может быть не только отменен, но и изменен (например, в части оснований оправдания) судом апелляционной инстанции без передачи уголовного дела на новое судебное разбирательство также не иначе как по требованию стороны обвинения на незаконность и необоснованность оправдания подсудимого. Кроме того, в данной статье не рассматривается ситуация, когда оправдательный приговор обжалуется самим оправданным, недовольным основанием оправдания (например, не за отсутствием события, а лишь ввиду отсутствия состава преступления). На наш взгляд, в таком случае суд апелляционной инстанции может сам исправить ошибку, не направляя дело в суд первой инстанции, ибо в противном случае нарушался бы конституционно-правовой принцип судебной защиты (ст. 46 Конституции РФ). Представляется, что не только оправдательный, но и обвинительный приговор не может быть отменен с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство (а не только изменен) с целью ухудшения положения обвиняемого, если об этом не просят в жалобе или представлении потерпевший, частный обвинитель (их представители) и прокурор. В противном случае было бы нарушено правило "свободы обжалования приговора", в силу которого осужденный не должен бояться обжаловать приговор, опасаясь, что каким-либо образом может ухудшить свое положение, пусть даже через направление дела на новое разбирательство в суд первой инстанции.
По нашему мнению, при изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе применить в отношении осужденного уголовный закон о более тяжком преступлении, как о том утверждается в п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК, лишь при том непременном условии, что обвинение по этому, более суровому закону ему уже предъявлялось на стадии предварительного расследования, ибо суд, в том числе апелляционный, рассматривает дело лишь в пределах предъявленного обвинения.
Из содержания п. 1 ч. 2 ст. 389.29 УПК не вполне ясно, что именно должен указать апелляционный суд в своем решении: существо предъявленного стороной уголовного преследования обвинения либо описание преступного деяния, признанного доказанным судом первой инстанции, которое было изложено в обвинительном приговоре? По буквальному содержанию этого пункта выбор остается за судом. Однако представляется, что союз "или" имеет здесь скорее соединительный характер, и указывать надо как существо обвинения, так и выводы по нему суда первой инстанции. Действительно, согласно ч. 2 ст. 389.28 апелляционный приговор выносится в порядке, установленном статьями 297 - 313 УПК. Однако в п. 1 ч. 1 ст. 299 содержится требование к суду разрешить в приговоре вопрос: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, т.е. суду в любом случае приходится давать в приговоре содержание предъявленного обвинения, а не только те выводы, к которым по результатам судебного разбирательства пришел суд. Очевидно, что апелляционный суд не может ограничиться изложением в приговоре одних только "обстоятельств уголовного дела, установленных судом апелляционной инстанции" (п. 2 ч. 2 данной статьи). Термин "обстоятельства" используется в УПК РФ для обозначения фактической стороны (фабулы) дела. Но в приговоре, в том числе оправдательном, суд не может уклониться и от упоминания юридической, уголовно-правовой (положительной или отрицательной) оценки фактической стороны, хотя бы потому, что эта правовая оценка (квалификация преступления) включается в содержание предъявленного обвинения, которое, как вытекает из предыдущего пункта, обязательно должно быть изложено в приговоре.
Согласно ст. 389.36 УПК суд апелляционной инстанции повторно рассматривает уголовное дело в апелляционном порядке по апелляционным жалобе, представлению, если апелляционная жалоба либо представление поступили тогда, когда уголовное дело в отношении этого осужденного уже рассмотрено по апелляционным жалобе или представлению другого участника уголовного судопроизводства. Ситуация, предусмотренная в данной статье, может возникнуть, если: апелляционная жалоба осужденного, его защитника или законного представителя, потерпевшего или его законного представителя, представителя либо представление прокурора, поданные с соблюдением установленного срока на обжалование судебного решения, была по каким-либо причинам задержана и не поступила вовремя, либо срок обжалования был пропущен, однако восстановлен судом ввиду уважительности причин. Однако если при повторном рассмотрении дела апелляционная инстанция принимает новое решение, противоречащее вынесенному ранее, складывается ситуация, когда одновременно существуют два конфликтующих между собой апелляционных решения, оба из которых, однако, вступили в законную силу. Данная коллизия может быть разрешена лишь в том случае, если то или иное из этих решений будет пересмотрено в кассационном или надзорном порядке. По всей видимости, в случае отсутствия жалобы по этому вопросу прокуратура обязана внести соответствующее представление.

Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL