Суббота, 27 Апрель 2013 00:00

Саморегулирование и закон: исторический аспект взаимоотношения

  • Автор(ы): Скоробогатов В.Ю.
  • Информация об авторе(ах): Преподаватель ГУ - ВШЭ.
  • Информация о публикации: "Адвокатская практика", 2007, N 6

Накопленный исторический материал дает повод утверждать, что человечество на всех этапах своего развития стремилось к порядку и право (обычай и закон) играло в достижении этой цели значительную роль.
Какую роль играет государство, право, само общество для того, чтобы решать эту задачу?

Традиционным в современной юридической литературе взглядом на право и общество является тот, в соответствии с которым ведущая роль в решении задачи достижения порядка отводится закону. По словам Б. Рефилда, "изобретение законодательства... сильнее, чем что-либо другое, вручило в руки человека его собственную судьбу".
Однако на самых ранних этапах развития человеческого общества, по крайней мере, тех, которые можно поместить в круг научного исследования, норма проявлялась исходя из того, что человек делал, каким образом поступал. При этом сознательное, волевое творчество людей не мыслилось как способное привнести в нормативную систему общества что-то новое.
В.Н. Романов, рассмотрев наиболее важные виды социальной деятельности в традиционном обществе, показал, что в каждом из них прагматический и информационный аспекты деятельности слиты воедино, в силу чего транслирование от поколения к поколению соответствующих поведенческих норм достигается непосредственно в процессе самой конкретной деятельности, минуя стадию их речевой артикуляции. Такой способ трансляции деятельности, когда для ее возобновления не требуется никаких надстраивающихся над ней дополнительных и обособленных от нее информационных каналов, называется "симпрактическим" <1>. Целенаправленное нормотворчество полностью отсутствовало, а регуляторы поведения в принципе исключают саму возможность своей объективации. Норма легко может быть отождествлена с самой общественной жизнью.
--------------------------------
<1> См.: Романов В.Н. Историческое развитие культуры. Психолого-типологический аспект. М.: Издатель С.А. Савин, 2003. С. 72.

В культуре же "теоретического" типа регуляторами деятельности человека являются готовые и устоявшиеся образцы в виде планов, алгоритмов, норм, которые противопоставлены субъекту. Теоретические регуляторы представляют абстракцию, результат отражательной способности человеческого сознания и воли.
Вектор правотворчества, который мы наблюдаем в современном обществе (в первую очередь это относится к западной традиции права), отнюдь не исключительный, а функция правотворчества не всегда принадлежала исключительно государству в лице его законодательных органов.
Профессор Туринского университета Р. Сакко (R. Sacco) отмечает, что "функция правотворчества еще не так давно была предоставлена Богу (как шариат в мусульманском праве). В правовых традициях Дальнего Востока социальные нормы воспринимались как отражение космического порядка. Истоки римского права и общего права коренятся в обычаях, предшествовавших стремлению человека преобразовать мир вокруг себя. На определенном этапе человек начинает пытаться улучшить действующие правила (как в случае с народными собраниями и преторами в Риме или судьями, канцлерами и Парламентом в Англии) или свести все существующие законы в единый писаный корпус (как в случае с Законами Хаммурапи в Вавилоне). Однако такому вмешательству ни в коем случае нельзя приписывать намерение разрушить или заменить существующую нормативную систему" <2>.
--------------------------------
<2> Sacco R. Mute Law // The American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. N 3. P. 455.

Отмечая низкую степень абстрактности нормативных культур на стадии их зарождения, Г.В. Мальцев пишет: "В ранние эпохи норма и идея нормы присутствуют как нечто имманентное самому отношению" <3>.
--------------------------------
<3> Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М.: Мысль, 1977. С. 237.

Предельное подчинение мирского закона закону, управляющему Вселенной, обнаруживается в китайской цивилизации на ранних этапах ее развития. Порядок представляет не результат абстрактного интеллектуального развития, а является живой традицией всего общества. В Древней Индии общественные отношения регулировались преимущественно неписаным обычаем, а "любое законодательство, обязательное для всех, внесло бы хаос в систему управления Индией" <4>. В правовой культуре Древнего Рима хотя закон (веление государства) и появился как мобильная форма, быстро откликающаяся на запросы жизни, тем не менее обычай продолжал занимать главное место. Анализ высказываний римских юристов об обычаях и законах говорит о том, что, несмотря на то что юридическая культура Древнего Рима сохранила на всех этапах своей истории высочайшее уважение к обычаю, обычному праву, умела широко и изобретательно использовать их потенциал <5>. Рассматривая роль законодательства в Средние века в Европе, Рене Давид отмечал его незначительную роль в юридическом плане <6>. В.М. Розин, исследующий средневековое право, отмечает, что основной задачей права была интеграция различных социальных сообществ <7>. Это суждение созвучно с мыслью Г.В. Мальцева, что европейское Средневековье прошло под знаком безусловного авторитета и признания юридической силы обычая. В условиях "юридического плюрализма", отсутствия сколько-нибудь оформленной монополии королевской власти на правотворческие функции обычай нес основную нагрузку при разрешении массы рутинных местных конфликтов, улаживании региональных споров <8>.
--------------------------------
<4> Дхармашастра Нарады / Пер. с санскрита и комментарий А.А. Вигасина и А.М. Самозванцева. М.: Издательская фирма "Восточная литература" РАН, 1998. С. 15.
<5> Мальцев Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. М.: Изд-во РАГС, 2000. С. 165 - 166.
<6> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 1997. С. 47.
<7> Розин В.М. Становление права в культуре средних веков // Право и политика. 2003. N 9. С. 136.
<8> Мальцев Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. С. 166.

Конечно же, обычай не был единственным элементом правовых систем. Законы как акты верховной власти играли важную роль в политической жизни общества. Однако закону, чтобы стать истинным законом, требовались божественная санкция и божественное происхождение. Закон не является чисто политическим феноменом, оформляющим чью-то сиюминутную прихоть. По сути, законодатель являлся не выдумщиком и волюнтаристом, а открывателем уже изначально существующего порядка, того самого arta, которым в представлении индоевропейцев связано все существующее. Вследствие этого любые королевские установления, даже теснившие существующие обычаи, не могут рассматриваться как вмешательство государства в миропорядок, а являются новыми гранями открывающегося порядка.
К. Доусон приводит суждение Керна, исследовавшего королевскую власть и право в Средние века, что "правовая реформа и распространение новых законов в теории всегда рассматривались как возврат к уже существующей норме - восстановлению "старых добрых законов" представителей идеальной королевской власти. Это восстановление было подобно восстановлению истинного стандарта чеканки монет после того, как он временно понизился" <9>.
--------------------------------
<9> Доусон К.Г. Религия и культура. СПб.: Алетея, 2000. С. 207.

Таким образом, основу описанных правовых систем составляли структуры, способные к саморегуляции и реализующие эти способности в жизнь. Сознательное начало в регулировании не доминирует над стихийным. Более того, саморегулирующиеся структуры не противопоставляются государственным, а внешнее регулирование через закон является продолжением спонтанно складывающегося порядка.
Постепенно со временем социальное регулирование приобретает качество абстрактности. "Правовая норма и идея отделяются от правоотношения, становятся относительно самостоятельными сущностями, способными влиять на процесс реализации права в обществе" <10>.
--------------------------------
<10> Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М.: Мысль, 1977. С. 238.

"Идея всеобъемлющей законодательной власти, - по мнению Сакко, - утвердилась только после Французской революции (хотя движение в этом направлении наметилось в период абсолютизма)" <11>.
--------------------------------
<11> Rodolfo Sacco. Mute Law... P. 456.

Действительно, Французская революция знаменует новый период в истории романо-германской правовой семьи, когда функции создания и развития права осуществляет главным образом законодатель. В этой связи Р. Давид отмечает успехи школы естественного права, порвавшей в XVIII в. с традиционной концепцией, в соответствии с которой суверен по своей воле не может изменить право. Во-первых, она заставила признать, что право должно распространяться на сферу отношений между управителями и управляемыми, после чего сложилось здание публичного права. Во-вторых, был взят курс на кодификацию. "Кодификация является естественным завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества университетов. В течение шести веков в университетах преподавалось право, преподносившееся как образец справедливости... Впервые появляется желание сделать действующим правом идеальное право, преподаваемое в университетах" <12>.
--------------------------------
<12> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49.

Надо заметить, что подобные метаморфозы правовой системы уже происходили в истории Запада. Необходимо упомянуть о таком ключевом, по мнению известного американского юриста Г. Бермана, событии, как Папская революция - первая из великих революций истории Запада, когда право стало основой для претворения в жизнь основных целей политики папы. В конце XI - XII в. в жизни народов Западной Европы произошел переход к динамичной концепции церкви (понимаемой как духовенство), которая обязана изменять к лучшему мир (понимаемый как миряне), развилось новое представление об историческом времени, включая понятия современности и прогресса <13>.
--------------------------------
<13> Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ: Издательская группа "ИНФРА-М-НОРМА", 1998. С. 109.

Специфические изменения в правовой системе России в XVIII в. обусловлены тем, что, по сути, единственным источником права начинают признаваться формальные акты государственной власти, вытесняющие все иные источники. Если раньше под правом понималась прежде всего "воля земли", то теперь "под правом разумеется такой закон, который как бы сконструирован, создан по заранее намеченному плану разумным законодателем-сувереном, и сознание народа рассматривается как объект воздействия, "просвещения" <14>.
--------------------------------
<14> Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов: Полиграфист, 1994. С. 117.

С исторической точки зрения регулятивное право является в чистом виде современным правом. С XIX в. законодательство начинает представлять важный инструмент создания основы для вмешательства государства в различные сферы жизни общества в большинстве стран Европы.
Дальнейший толчок для развития регулятивного права произошел в период после Второй мировой войны в Великобритании и в 60-х и 70-х годах в нескольких странах Западной Европы, обусловленный развитием идеи государства благоденствия (welfare state).
Регулятивное право может рассматриваться как современное и потому, что его идея отражает идеи Просвещения по поводу отношений между государством и гражданским обществом. Государство рассматривается как способное вмешиваться в сферу гражданского общества и эффективно управляющее государственным аппаратом и различными частными коллективами и союзами с целью достигнуть определенных заранее целей. Такое правовое вмешательство подкрепляется современной верой в линейный прогресс и возможность осуществления программ, суть которых в установлении целей и определении средств для ее достижения, которые (программы) основаны на восприятии отношений между государством и обществом как иерархических.
Очевидно, что и в ранние эпохи присутствовавшие в правовых системах почти незаметно элементы волевого и сознательного в новое время разрослись настолько, что затмили собой элементы спонтанности, стихийности, саморегуляции.
Обобщим вышесказанное. Изначально господствующим фактором порядка в обществе является само поведение индивидов, обусловленное интересами, целями, желаниями. По мере усложнения общественных связей растет потребность во всеобщих социальных регуляторах абстрактного характера, образом которых становится закон как воплощение воли. Переход от способа правового регулирования, основанного на обычае, когда нормы и институты права возникают органически и стихийно внутри самого общества, в порядке нормотворческой самодеятельности участников социального общения, к формам сознательного и организованного руководства правовой действительностью через закон - такова, как отмечает Г.В. Мальцев, историческая закономерность становления права, которая отражает общую всемирно-историческую тенденцию к возрастанию степени господства человека над природными и общественными условиями его бытия <15>. Однако можно ли утверждать, что с течением времени происходит механическое вытеснение саморегулирования сознательным регулированием, основанным на законодательстве? Думается, что утвердительно ответить на этот вопрос можно только лишь тогда, когда мы противопоставим одно другому. А саморегулирование и регулирование неотделимы друг от друга, являются отражением объективных потребностей общества, детерминированных необходимостью в этом обществе пребывать.
--------------------------------
<15> Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М.: Мысль, 1977. С. 237.

Еще следует подчеркнуть, что законодательное регулирование зачастую не учитывает способностей общества принять навязываемые образцы социального взаимодействия, пусть даже связанные с такими ценностями, как свобода, собственность. Формы регулирования должны быть созвучны с потенциальными моделями социальных отношений. Было бы ошибочно связывать нормативность исключительно с законом, в котором воплощена воля законодателя.

Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL