Среда, 24 Апрель 2013 17:44

Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть третья)

  • Автор(ы): Август Тон (August Thon) (1839 - 1912)
  • Информация об авторе(ах): Известный германский цивилист и теоретик права, основоположник "теории императивов" - одной из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863), был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. там же, а в 1872 г. в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879 г. - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам римского права.
  • Информация о публикации: Тон А. Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть третья) // Вестник гражданского права. 2012. N 3. С. 271 - 294.

В третьей главе своей работы А. Тон анализирует критерии основополагающего разделения права на частное и публичное. Автор подвергает критике предлагаемые современной ему доктриной критерии указанного деления: по адресату нормы, по характеру защищаемого интереса, по характеру правовых последствий либо по целям создания соответствующих частноправовых норм и норм публичного права. Указывая на недостатки таких классификаций, автор приводит примеры возникающих в результате выбора того или иного критерия пограничных случаев, вследствие которых невозможно установить строгое различие, и в итоге предлагает собственный комплексный критерий - по характеру защищаемого интереса и наличию усмотрения защищаемого лица, что в конечном итоге выражается в виде притязания (публичного или частного), которое дается в защиту соответствующего права.

Глава 3. ПУБЛИЧНЫЕ И ЧАСТНЫЕ ПРАВА

Все право любого общества существует в императивах; объективное право - это общая воля. Из данной предпосылки попробуем определить далее то, что мы обычно называем правом индивида или субъективным правом. В таком исследовании мы прежде всего придем к тому, что подвергнем точному анализу отдельные частные права. Все-таки частные права воплощают наиболее совершенные и выразительные субъективные права. Но прежде чем я обращусь к определению отдельных частных прав, представляется целесообразным, предваряя позднейшее определение понятия самого субъективного права, установить различия между двумя группами последнего - публичными и частными правами.
1. Для разграничения публичных и частных прав понятие нормы самой по себе не дает нам никакой опоры. Любая норма выражает волю правового сообщества, будь она выражена в виде закона или явствует из ее осуществления в жизни. Также эта воля всегда направлена на известное внешнее поведение тех, кто являются ее субъектами; любая норма содержит императив. Следовательно, генезис и общее содержание любой нормы одинаковы. Абсолютно верно говорит Биндинг (Binding) <1>: "Каждая норма... публично-правовой природы, каждое нарушение нормы - нарушение публичного права".
--------------------------------
<1> Normen I, S. 144.

2. Столь же мало решает о стоящем под вопросом качестве права лицо, на которое направлен императив. Не все нормы вменяют частное право индивиду, не все нормы создают публичное право, которое обязывает члена сообщества. Приказы о призыве на военную службу и о возврате полученного по займу, запреты контрабанды и удержания чужой собственности - все они могут выноситься в отношении частного лица, хотя первый императив обосновывает публичное право, а второй - частное. Аналогичным образом следующее представление дают и примеры частноправовых обязанностей сообщества.
3. При обращении к источникам римского права <1>, наоборот, прослеживается многократно впоследствии сопоставленное деление на публичное и частное право: императивы даются либо в пользу сообщества, либо в пользу индивидов. Публичное право направлено на защиту публичного интереса, тогда как частное - на защиту индивидов. Решающим критерием будут впоследствии цели, которые преследует правопорядок при установлении своих норм <2>.
--------------------------------
<1> Ulpianus, in I. 1, § 2 de iustitia et iure, 1, 1 (§ 4 J., eod., 1, 1): "publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum".
<2> На это Брунс (Bruns) пишет (v. Holtzendorff's Encyclopadie, 3. Aufl., S. 340): "Принцип может выражаться лишь в содержании и целях объективного и субъективного права; римское определение, что частное право "ad utilitatem singulorum spectat", а публичное - "ad statum reipublicae", - единственно верное, а также полностью адекватное: utilitas singulorum - это особый интерес индивида как таковой, его частный интерес; status reipublicae - статус и интересы государства и сообщества". Аналогично - Нойнер (Neuner) (Privatrechtsverhaltnisse, S. 1, 19, 130: "Частное право в противовес публичному праву имеет своим содержанием правовое упорядочивание тех благ или интересов частной жизни, которые как составные части совместной жизни могут быть уязвлены третьими лицами и защищаются сообществом, следовательно, они восприимчивы к нормированию и нуждаются в нем").

Однако и такая попытка не выдерживает дотошной проверки. Противопоставление интересов сообщества и индивидов друг другу таким способом невозможно.
Первоначально каждая норма направлена на содействие благу общества <1>. Законодательные факторы особенно обязаны непосредственно к тому, чтобы, утверждая о том, каким должно быть право, отдавать свои лучшие знания и стремления в интересах общества. В этой связи нет ни малейших различий между теми нормами, которые создают публичные права, и теми, которые создают права частные. Даже для собственности, которую мы решили причислить к частным правам, публичная защита предоставлена не только лицу, являющемуся отдельным носителем такого права. Безотносительно к тому или иному лицу его собственность защищается правопорядком: в общих интересах установлен правовой институт собственности для исключительного пользования вещными благами индивидом в развитие культуры (и таким образом он имеет выдающуюся важность для общества в целом), и цель собственности - предоставление и защита возможности пользования этим благом. Проявлением таких мыслей будут конституционные гарантии <2> неприкосновенности собственности или сказанное Павлом в отношении прав на приданое "rei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt" <3>.
--------------------------------
<1> Правильно у Меркеля (Merkel) (Kriminalistische Abhandlungen, S. 62); с ним соглашается Хэльшнер (Haelschner) (Gerichtssaal, 1869, S. 112).
<2> Verfassungs-Urkunde fur den Preussischen Staat, Art. 9.
<3> l. 2 de iure dotium, 23, 3.

Наоборот, далее интересы общества будут совпадать с подлинными интересами индивидов. Так как общество состоит из индивидов, оно не является чем-то от них отличным. До настоящего времени все правовые установления направлены на защиту интересов индивидов без различия между публичным и частным правом. Однако здесь есть различие между приближенным и отдаленным участием индивидов. Известные защищаемые правом блага являются своего рода общими для членов общества, кроме тех, которые изъяты одними и могут быть предоставлены другим. Посягательство на территорию государства угрожает благу государственной целостности в отношении всех его граждан наравне; убийство главы государства отнимает у каждого из граждан его правителя. Это те блага, которые имеют своей необходимой предпосылкой общежитие в государстве. Другие, такие как жизнь, свобода и владение вещами, могут, напротив, мыслиться и без существования сообщества индивидов и, следовательно, в наиболее явном смысле являются благами индивидов. Если будут нарушены они, то каждый раз будут нарушены и интересы их отдельных носителей. Оттого было бы возможным все те нормы, которые хоть и установлены в общем интересе, но направлены на защиту благ индивидов <1>, отличать от публичных прав и, поскольку они специально ad utilitatem singulorum spectant, называть их частным правом. Но тогда пришлось бы те нормы, которые нацелены на защиту жизни, свободы, физической неприкосновенности, чести вообще и половой неприкосновенности женщин в особенности, также исключить из публичных прав и включить в сферу частного права, подобно запретам, устанавливающим защиту собственности и владения. Потому, исходя из частных интересов как отправной точки, невозможно провести общее различие между рассматриваемыми нормами. Было бы произволом, к примеру, если бы индивиду принадлежало его владение, но не его жизнь, свобода или здоровье. Подобное столь далеко идущее назначение частного права полностью противоречило бы нашим правовым воззрениям. Мы не привыкли усматривать в убийстве, изнасиловании или грабеже только нарушения частного права.
--------------------------------
<1> Они будут для краткости обозначаться как "особые права" и "особые интересы" (Specialguter und Specialinteressen).

Противоположная точка зрения должна бы была преимущественно доказать то, что там, где закон прямо издан в интересах отдельных социальных классов или непосредственно отдельных личностей, он должен был бы всегда и преимущественно устанавливать частные права последних <1>. В настоящее время цель помочь отдельным отраслям промышленности имеют заградительные пошлины и запреты импорта, следовательно, мыслима их направленность на защиту отдельных учреждений. Когда Иеринг на это замечает, что "на самом деле государство издает закон в своем интересе, который, правда, здесь идет рука об руку с интересами фабрикантов" <2>, это является не большей и не меньшей истиной для любой такой нормы. Заградительная пошлина будет, как и любой закон, установлена в интересах общества (или по крайней мере это должно быть так) - собственно интерес общества будет здесь соблюден лишь относительно, а именно через поддержку интересов отдельной, важной для общества отрасли промышленности. И никто не станет обобщать, что последний из таможенных законов порождает частное право - хоть и не сам, но имея в качестве одной из прямо названных целей защиту отдельных предприятий <3>. Теперь уже мы можем сказать: частный интерес, подлежащий защите, не сводит последнюю только к частноправовой; именно способ, которым такая защита предоставляется, является решающим для квалификации [интереса. - С.К.]. Да, мы, к сожалению, не в состоянии, определить принадлежность нормы к публичному или частному праву, имея перед глазами одну лишь норму. Так, основанный на защите товарного знака запрет <4>: "Ты не должен использовать товарное обозначение, которое было в предписанной форме внесено в торговый реестр другим" - принадлежит равно как публичному, так и частному праву. Лишь последствия, связанные с нарушением нормы, дают возможность характеристики последней <5>.
--------------------------------
<1> Такими будут "правовые нормы, даваемые исключительно в пользу обвиняемых" (§ 378 Уголовного процессуального уложения), вводящие частное право обвиняемого.
<2> Geist III, § 61, S. 328; 3. Aufl., S. 339. Я, однако, замечу, что Иеринг выражает согласие с противоположной точкой зрения. Потому впоследствии он сразу правильно определяет в качестве критерия частного права самостоятельную защиту интереса - иск; я бы лучше сказал - частноправовое притязание.
<3> Вспоминается, к примеру, как в новейшее время на переговорах Рейхстага в апреле 1877 г. по поводу законопроекта о взимании компенсационного налога защита отечественной железной продукции, особенно эльзасских заводов, против неоправданно подешевевшей французской конкуренции была обозначена в качестве цели закона. Согласившись с предложением поставить целью "singulorum utilitatem", я не знал, какой закон удовлетворит этому требованию.
<4> Ср.: § 13 Закона об охране товарных знаков от 30 ноября 1874 г.
<5> Еще один поучительный пример дает квалификация некоторых городских положений, запрещающих красить солнечную сторону зданий в белый цвет. Очевидно, что они даются не из высоких причин общего благополучия, - речь здесь идет не о благе общества, но лишь о здоровье зрения живущих напротив лиц. И все равно они не получают частное право, так как возможность принимать меры против нарушителей город оставил за собой (или ср. I. 2, § 24 ne quid in loco publ., 43, 8: "Hoc interdictum tantum ad vias rusticas pertinet, ad urbicas vero non: harum enim cura pertinet ad magistratus"). Впрочем само частное право будет иногда даваться одному ради частного интереса другого. Actio negotiorum gestorum contraria по I. 1 de neg. gestis, 3, 5 и l. 5 pr. J. f. de O. et A., 44, 7 дается в интересах хозяина дела; похожим образом решается ситуация с legandi potestas по pr. J, de lege Falc, 2, 22 ("idque ipsorum testatorum gratia provisum est"), с которой in integrum restitutio по I. 24, § 1 de minoribus, 4, 4 осуществляется с ограничением власти собственника над своими рабами по § 2 J., de his qui sui, 1, 8 ("dominorum interest, ne auxilium contra saevitiam... denegetur his, qui iuste deprecantur").

4. Некоторые допускают, что, однако, лишь способ, которым особому интересу индивидов в правовом сообществе предоставляется защита, проявляет его в качестве частного права индивида. Но различающий момент ошибочно направлен на то, что устанавливающая частное право норма <1> в противовес всем остальным, даваемым безусловно, делает свой приказ зависимым от воли управомоченного. Также частное право в действительности опиралось бы далее на общую волю; императивы правового сообщества привели бы к тому, что выполнялась бы также и воля индивидов. В действительности частноправовое правонарушение состояло бы, как и любое правонарушение, в отношении противоречия общей воле, но характерно для себя вело бы одновременно к противоречию и с волей частного управомоченного лица, так как норма требует подчинения этой воле. Другими словами, частноправовое правонарушение было бы лишь опосредованным правонарушением.
--------------------------------
<1> Устанавливающую частное право норму решено в будущем именовать частноправовой нормой.

Данная точка зрения, достаточно распространенная раньше и защищаемая главным образом Хэльшнером <1>, нашла в лице Биндинга своего решительного противника <2>, бывшего вначале ее приверженцем, и несмотря на энергичные нападки в последнее время снова отстаивается Хэльшнером <3>, а также Ленелем (Lenel) <4>. В противовес им со всей определенностью следует подчеркнуть неразличимость всех норм в этом соотношении. Большинство частноправовых императивов выражены столь же безусловно, как и большинство всех прочих норм <5>.
--------------------------------
<1> Gerichtssaal XXI (1869), S. 11 - 36. 81 - 114; см. особенно S. 89, 94: "В то время как цивильное правонарушение противоречит праву лишь опосредованно, поскольку находит свое существование в продиктованной и упорядоченной имущественным обстоятельствами и возможностями воле лица, уголовное правонарушение вступает в непосредственное противоречие с правом, правопорядком".
<2> Normen I, S. 142 (Fn. 247), 149 - 157.
<3> Gerichtssaal XXVIII (1876), S. 423: "Там, где речь идет о том [а именно в чистом цивильном правонарушении], что не исполнено то, что управомоченный может потребовать на основании нормы права, противоправная воля удовлетворяет норме права лишь опосредованно - посредством противоречия воле управомоченного..."; S. 427: "В уголовном правонарушении [речь идет] о непосредственной претензии на противоречащее закону неподчинение, в чистом частноправовом правонарушении - о неподчинении тому, что в силу закона может требовать управомоченный". Здесь я также хотел бы представить возражение, что в первом процитированном месте "то, что управомоченный может требовать на основании нормы права" (т.е. все-таки то, что он может требовать) тотчас идентифицируется с истинным желанием управомоченного, его фактическим требованием.
<4> Uber Ursprung und Wirkung der Exceptionen (1876), S. 3, 5.
<5> Я далек от желания согласиться с тем, что частноправовые нормы должны здесь и там выражаться только в случае изъявления управомоченным известной потребности. Я лишь отрицаю, что это происходит в случае каждой или хотя бы большинства частноправовых норм и что, более того, в этом есть что-то особое для частных прав. Публичная обязанность судьи - осудить должника, залогового уполномоченного - внести или погасить запись об ипотеке, следователя - расследовать сообщение о преступлении также зависит от требования соответственно истца, собственника, кредитора или потерпевшего.

Сперва требуется разъяснение, которое на первый взгляд поддерживает противоположную точку зрения. Значительно преобладающее количество норм, направленных на защиту особых благ индивидов, запрещают ущемление этих благ лишь до тех пор, пока их носители сами на это не соглашаются. Повреждение чужой вещи с согласия ее обладателя противоправно в той же степени, как и ограничение свободы или нанесение телесных повреждений согласившемуся лицу <1>. Норма направлена лишь на то, чтобы имущественные блага, свобода, физическая неприкосновенность чужих не нарушались без их согласия. Следовательно, обладатель этих благ может своим одобрением обезоружить несоответствие норме, в обычных обстоятельствах наказуемое. Все-таки данное положение свидетельствует совсем не о том, на чем настаивают оппоненты. В действительности в мыслимых случаях противоречие норме будет исключено положительным одобрением заинтересованного лица в силу того, что с точки зрения оппонентов частноправовое правонарушение устанавливается требованием потерпевшего. Поскольку согласие - это тот момент, который устраняет противоправность деяния, в соответствии с оспариваемой точкой зрения частноправовое правонарушение возникнет лишь после заявления заинтересованного лица об ощущении им своей уязвленности. Но, в частности, наш тезис распространяет свое действие не только на частноправовые сферы. Очевидное причинение вреда чужой вещи с согласия собственника не содержит в целом никакого противоречия норме. Следовательно, оно никоим образом не влечет правового последствия нарушения нормы - ни частного притязания, ни публичного штрафа. Как видим, данное явление не имеет ничего общего с оспариваемой теорией.
--------------------------------
<1> О последних речь пойдет в сн. 1 - 4, 52 - 55 гл. 4.

Согласие заинтересованного лица на ущемление его интересов может, как правило, вобрать в себя нарушение нормы, но в сфере не только частных прав, но и всего права в целом. Напротив, следует непременно возразить, что частноправовые императивы неизменно предписывают лишь следование той или иной потребности управомоченного лица и, тем самым, могут нарушаться лишь невыполнением его требования. Таким образом зачастую обусловлены как предписания, так и запреты. Предписание "ты должен вернуть полученный заем в обусловленный срок", равно как и запрет "ты не должен удерживать чужую собственность", может устраняться с согласия должника на невозврат долга или удержание. Но было бы ошибкой вслед за Ленелем увидеть в предписании или запрете требование управомоченного лица как предпосылку, на которой основывается императив. Правовая обязанность вернуть заем и отдать чужую вещь не зависит от истребования управомоченного лица. Самым ценным тому доказательством будет то, что у притязания на возврат займа со дня, когда заем должен был быть возвращен, начинает течь срок исковой давности, так же как у притязания на возврат вещи - со дня попадания вещи в чужое владение. Течение срока исковой давности начинается прежде, чем заимодавец или собственник потребуют деньги или вещь назад, и нет нужды, чтобы они знали о сложившихся отношениях и существе их притязаний. Последние поэтому имеются уже до требования о возврате; считается, что уже возникли права требования. Как будет показано в гл. 5, притязание представляет собой средство обхода противоправности, оно является предпосылкой несоблюдения нормы. В таком случае никто не скажет, что в отношении того, кто украл и пользовался чужой вещью, никогда не подлежит вменению обязанность возмещения вреда, если притязание на компенсацию истекло до того, как жертва кражи восстановила свой ущерб. И все-таки пришлось бы прийти к данному выводу, если обязанность вора (и вместе с тем возможность совершения несправедливости неисполнением) возникает лишь после требования потерпевшего.
Биндинг уже со всей четкостью показал последствия, к которым ведет противоположная точка зрения. Никто не мог бы совершить частноправовое правонарушение против спящего или отсутствующего. Таким же образом в частноправовом аспекте оказались бы полностью беззащитными безумные и дети, поскольку нормы лишь следовали бы их желаниям, а способность желать у указанных лиц отрицается. Хоть в какой-то степени здесь может помочь то, что воля управомоченных будет замещена (substituirt) волей их представителей. Но независимо от этого без назначения опекуна недееспособный не будет защищаться частноправовыми нормами: даже после назначения опекаемый не будет защищен от собственного опекуна. Если он заберет имущество опекаемого себе или отдаст без возражения на отчуждение третьему лицу, защищающая собственность норма не нарушится, поскольку никто не сможет своим правомочным требованием сделать противоправным действие, нейтральное во всех иных случаях. И должно быть возможно в данном и прочих случаях принудить к ответу опекуна, если он не соблюдает обязанности, лежащие на нем в силу должности: третье лицо ни в коем случае не должно совершать правонарушений в отсутствие требований управомоченного или его представителя. Как минимум никаких частных правонарушений. Если же удастся усмотреть в деянии уголовное правонарушение, которое не содержит никакой частноправовой противоправности, то следует остаться в его рамках.
К счастью, Ленель не заходит так далеко. Он не считает необходимым выражение требования; "молчаливое" требование будет служить тем же целям <1>. Что должно считаться "молчаливым" требованием, к сожалению, подробно не отмечено. Но, возможно, это поможет и спящим, и отсутствующим, и даже недееспособным. В таком случае мы фактически отказываемся <2> от квалификации требования управомоченного в качестве реквизита частноправовой нормы. В таком случае требование будет симулироваться: вне зависимости от его наличия или отсутствия норма будет распространяться на обязанного. Но тогда бы мы не могли более причислять Ленеля к сторонникам оспариваемой здесь точки зрения <3>.
--------------------------------
<1> "Данное предписание следует к тому, что обязанный по (выраженному или молчаливому) требованию управомоченного совершает известное действие либо воздерживается от его совершения" (S. 5).
<2> Тогда особый интерес каждого, на основании которого он захотел бы явно установить требование, уже рассматривался бы как "молчаливый" интерес. В такой теории существовала бы лишь одна вариация последнего из трех рассмотренных точек зрения. В качестве основания разделения на публичные и частные права она бы равным образом была неудовлетворительной. Определенно каждый равно хранит молчаливое требование не быть убитым или обкраденным в виде желания вернуть все украденное. И несмотря на это, обязанность вора вернуть украденное следует считать частноправовой.
<3> Даже Вах (Wach) не принадлежит к ней, хотя он (Gerichtssaal XXV (1873), S. 450 fg.) и защищает Хэльшнера против Биндинга. Он учит: "Частноправовое правонарушение, т.е. нарушение имущественного права, поскольку оно обнаруживает частноправовые последствия, понятийно следует рассматривать как нарушение индивидуального, ограниченного правом господства воли другой, необязательно действительно противоположной волей, а также как реакцию на правонарушение, идущую от воли потерпевшего". С последним предложением, конечно, при несогласии с выводом, я могу согласиться. Я также вижу характеристику частного права в том, что реакция против правонарушения, т.е. ущемления частноправовой нормы, дается защищаемому. То, что Вах определяет как "господство воли", а я бы назвал возможностью пользования, объясняет, что Вах разделяет общее воззрение, согласно которому пользование защищаемым правом благом принадлежит к правам (ср. в противовес гл. 4).

5. Таким образом терпят неудачи все попытки добиться разграничения по критериям возникновения нормы или лица, на которое она направлена, или защищаемого ей интереса, или, наконец, по содержанию, согласно которому нормы действуют абсолютно или по воле индивидов. Так, излишне искать критерий в правовых последствиях, которые вызывает нарушение нормы.
Исходя из этого, выделяются в первую очередь и подлежат исключению из разделяемой массы те императивы, нарушение которых не вызывает правовых последствий. Они содержат волю общества и поэтому, как все нормы, имеют публично-правовой характер. Сами по себе они не основывают то, что мы называем субъективным правомочием (subjective Berechtigung), - ни общее, ни отдельное. Сюда относятся прежде всего подлинные leges imperfectae - императивы, чье нарушение хотя и возможно, но остается без правовых последствий. Также сюда относятся и leges perfectae - все законоположения, которые устанавливают недействительность сделок на тот или иной случай, поскольку они - имея это своей целью и содержанием - при определенных обстоятельствах лишаются обычно предоставленной им власти и не содержат никакого императива, а следовательно, не составляют норму права <1>. Истинными императивами они станут лишь постольку, поскольку, помимо лишения юридической силы сделки, поставят под запрет фактические действия, ставшие бы в противном случае юридической сделкой, но представляющие при данных обстоятельствах лишь попытку совершения сделки. Такой запрет, однако, будет считаться lex imperfecta: его нарушение не повлечет юридических последствий. Положение о том, что супруг не может отчуждать полученный в качестве приданого земельный участок, никому не предоставляет какого-либо права - оно лишь лишает его обычно принадлежащего собственнику правомочия на отчуждение. Если бы данное положение - что я оставляю под вопросом - приводило к тому, что супруг не должен фактически отчуждать, это было бы lex imperfecta, поскольку с ним не связано никаких последствий за нарушение <2>. Поэтому такое положение содержало бы чистую норму, не содержащую ни публичное, ни частное право.
--------------------------------
<1> Их значение будет раскрыто в § 9 гл. 7.
<2> А именно в качестве последствия такого нарушения не усматривается виндикационное притязание супруга. Оно в большей степени следует из нарушения запрета владеть чужой вещью и, следовательно, полагалось бы супругу (наряду с лишением правомочия отчуждать), даже если бы не было данного запрета на отчуждение.

Но даже те нормы, нарушение которых влечет правовые последствия, не попадали бы в классификацию публичных и частных прав, поскольку их правовые последствия осуществляются неотделимо от нарушения. Сюда относятся главным образом обсуждавшиеся ранее случаи конфискации <1>. Decretum divi Marci запрещает кредитору самовольное удовлетворение и в качестве наказания лишает его на случай нарушения запрета права требования. Указанное положение относится к сфере частного права, оно создает частное наказание, не предоставляя корреспондирующее частное право. Должник не приобретает никакого частного права на частное наказание. Имевшийся у него до тех пор обязательственный долг при рассматриваемых условиях будет отозван; в наказание кредитора исчезает обязанность должника, и последнему в общем не предоставляется никакое право. Не иначе будет, если противопоставить этому с. 7 C., unde vi, 8, 4. Самовольный собственник теряет свое право на вещь, потерпевший - его приобретает. Хотя здесь защищаемый в общем и приобретает частное право, но не право на наказание, а частное право собственности - в наказание другого <2>. Даже такого рода положения не следует приписывать нашей классификации, поскольку они являются лишь объективным правом и отражают волю правового сообщества, самостоятельно реализующуюся без дальнейшего вмешательства.
--------------------------------
<1> См.: § 7 гл. 1.
<2> Да, как замечено ранее (см. сн. 77 на с. 217 N 4 ВГП за 2010 г.), допустимо рассматривать личные притязания на частное наказание как притязания, которые хотя и направлены на наказание причинителя против потерпевшего, но, как и другие обязательственные притязания, направлены на исполнение определенного вида, главным образом денежное исполнение. Тогда наказание вело бы к частной обязанности заплатить, и это наказание реализовывалось бы сразу же после наказуемого поступка.

Таким образом, для детального исследования остаются лишь те нормы, нарушение которых связано с правовыми последствиями, осуществляющиеся не сами по себе, но в большей мере посредством вмешательства кого-либо. Право на вмешательство я предварительно обозначу более точным понятием притязания.
6. Можно было бы предположить, что причиной деления притязаний на публично-правовые и частные являются цели, которые правопорядок преследует предоставлением притязаний, и, следовательно, притязание на наказание следует причислить к публичным, а притязание на возмещение - к частным правам. Против первого не находится возражений, если придерживаться изложенной выше точки зрения на так называемое притязание на частноправовое наказание. Тем не менее куда больше их находится против второй части тезиса. Рассматриваемая классификация привела бы обе стороны к ошибочным результатам, если придерживаться традиционной точки зрения на actiones poenales.
Действительно, иногда утверждается, и главным образом Биндингом <1>, что наказание искупается перед государством. Следует ли здесь сказать больше, что та норма, которая устанавливает обязанность исполнения наказания, исходит от правового сообщества, как, разумеется, каждая норма; таким образом, данный тезис несостоятелен. Римская actio poenalis, в которой Биндинг усматривает <2> лишь чистый штрафной иск, может свидетельствовать нам об обратном. Она идет абсолютно параллельно деликтному иску о возмещении. Потерпевшему даются правопорядком притязание на наказание и притязание на возмещение; ему предоставлена возможность заявления обоих, возможность пользоваться ими в гражданском процессе; от обоих потерпевший может отказаться или заключить мировое соглашение; наказание и штраф причитаются потерпевшему и могут быть в конце концов взысканы им или принудительно исполнены для него. Возражая против того, что наказание исполняется государству и оно лишь предоставляется потерпевшему, а возмещение, напротив, дается потерпевшему в силу его собственного права, я не знаю, чему может послужить основой такое утверждение <3>. Конечно, на сегодняшний день мы имеем лишь немногочисленные, но некоторые притязания, одинаково направленные в целях наказания должника, даваемые частноправовым способом <4>. Напротив, необыкновенно часты притязания публичного права, которые лишь дополнительно имеют своей целью выполнение нарушенной нормы. С их примерами мы уже встречались ранее <5>.
--------------------------------
<1> Normen I, S. 129: "Наказание как таковое исполняется не в пользу индивида и в общем не в пользу субъекта права - оно всегда исполняется источнику права, и в особенности государству, даже в случаях частноправового наказания" (ср. S. 219). Нойнер (a.a.O., S. 202, 205) также приходит к похожим выводам, но "в духе нынешнего времени".
<2> Ibid., S. 212 (Fn. 352).
<3> Из аргументации Биндинга следует лишь то, что для возмещения вреда субъект, которому должно производиться исполнение, определен вредом, в то время как для исполнения наказания такая определенность в управомоченном субъекте отсутствует. Но из этого не следует, что государство неизменно является управомоченным на притязание на наказание: в целях наказания оно может присудить исполнение в пользу другого.
<4> См.: [сн. 78 на с. 217 N 4 ВГП за 2010 г.].
<5> См.: [сн. 103 - 108 на с. 224 - 225 N 4 ВГП за 2010 г.].

7. Другим способом было бы выделение различающего признака в зависимости от вида и способа отношения воли правового сообщества к установлению притязания: отдается ли оно на произвол управомоченного или заявление притязания является одновременно обязанностью управомоченного.
Чистыми частными правами, считает Бринц, "мы называем те, которые не являются правами. Напротив, то, что является одновременно правом и обязанностью, как, например, власть отца и опекуна, прекращает эгоизм права, а тем самым, и частного права" <1>. Публичные права "хоть и даны всем личностям, отдельным или некоторым, но никому в качестве привилегии или особого права или самовольно, поскольку это шло бы вразрез с существом равенства, так же как и против существа публичных прав; они даны во многом для всех, во имя служения общим для всех интересам" <2>.
--------------------------------
<1> Pandekten, 1. Aufl., I, § 22, S. 48; ср. здесь также: Hoelder, das Wesen des Staats, Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft XXVI (1870), S. 670 fg., в чьем представлении, однако, своеобразно смешалось верное и ошибочное.
<2> Pandekten, 2. Aufl., I, § 68, S. 219, 220; ср. также: § 24, S. 108.

Правда, следует различать, рассматривается ли действие исключительно как свободное осуществление права или одновременно как исполнение правовой обязанности, является ли оно, по словам Хэльшнера <1>, "лишь дозволенным или одновременно обязательным в том случае, если осуществление своего права является юридической обязанностью управомоченного". И далее следует признать, что любое осуществление права государственным органом представляет собой исполнение обязанности. Право и обязанность встречаются здесь неизменно. Подобное прослеживается от низших до высших государственных органов. Палач может забрать жизнь другого лишь в случае, если это одновременно является его обязанностью, равно как взятие под стражу не является усмотрением полицейского. Судебные, как и административные, должностные лица уполномочены и обязаны к своим функциям, и то же относится к членам законодательной власти <2>. Да и сами права монарха как высшего органа государственной жизни являются одновременно его обязанностями - по крайней мере в неабсолютных монархиях <3>. Но, как и в первом случае, правовое дозволение должно в точности определять, как, когда и что дозволено; или, как во втором примере, такое ограничение невозможно, и обязанность должностного лица направлена лишь на то, чтобы он действовал добросовестно и наилучшим образом <4>: все равно дозволение в обоих случаях налицо. Но оно основывается на ошибке, состоящей в том, чтобы искать в этой комбинации обязанности и права своеобразие публичных прав. Не потому, что эти права, осуществляемые названными органами, публичные, с ними увязана обязанность. Последнее находит свое основание в том, что названные лица осуществляют не свои, а чужие права, а именно те, которые мы приписали всем. Возведение названных лиц в статус представителей государства приумножает их обязанности. Это очевидно проявляется в следующих явлениях. Кто призван по праву отдельного государства к судебному представительству казны в силу должности постоянно или в некоторых случаях должен делать это исправно, поскольку он по отношению к государству публично или частным образом обязан заявлять частноправовые притязания государства. Таким же образом опекун уполномочен и обязан в интересах подопечного осуществлять его частные притязания и частные обязанности наилучшим образом. Его обязанность имеет равным образом публично-правовой и частноправовой вид <5>; в силу этого ее можно частично отнести к публичным правам. Наконец, существуют также случаи чисто частноправового обязывания к осуществлению чистых частных прав. Умалчивая о других построениях <6>, мы имеем здесь известный и частый пример в виде генеральных доверенностей. Предоставленные мандатарию доверителем полномочия мандатарий не должен осуществлять произвольно <7>. У него есть частноправовая обязанность перед мандантом осуществлять юридическую власть последнего наилучшим, с его точки зрения, образом. Здесь также не существует никакого внешнего полномочия мандатария, с которым бы не корреспондировала соответствующая обязанность перед мандантом.
--------------------------------
<1> Gerichtssaal XXI (1869), S. 83, 84.
<2> Правда обязанность члена законодательного собрания базируется на lex imperfecta: это обязанность без правовых последствий в случае ее нарушения; сходным образом обстоит дело и с обязанностями монарха.
<3> Даже в Германской империи указанное проявляется в том, что правомочия кайзера зачастую явно возводились в обязанности (ср., например, Art. 12, 14, 25, 26 Имперской конституции: "Кайзер назначает Бундесрат и Рейхстаг..."; "назначение Бундесрата должно состояться как только..."; "в случае роспуска Рейхстага выборщики должны быть собраны в течение 60 дней... и Рейхстаг в течение 90 дней").
<4> То есть так, как хочет и ожидает от него правовое сообщество, так, что он будет также зачастую принимать во внимание интересы индивидов, например интересы жюри присяжных при отстранении присяжного в порядке § 53 Процессуального уложения, интересы опекаемого при проверке годности опекуна, интересы военнообязанного или его близких при даче отсрочки по § 19, 20 Воинского уложения от 2 мая 1874 и т.д.
<5> Публично-правовая сторона обязанности проявляется в том, что при пренебрежении должностными обязанностями может наступить отмена опеки.
<6> Ср., например: I. 75, § 4 de leg., I.
<7> Он не должен, а может ли он - другой вопрос. Правовое долженствование и правовая возможность - отдельные понятия. Также правовая власть должностного лица простирается дальше, чем его правовое долженствование.


Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL