Воскресенье, 28 Апрель 2013 20:40

Эволюция взглядов на сущность и назначение источников права

  • Автор(ы): Жукова-Василевская Д.В.
  • Информация об авторе(ах): Адъюнкт кафедры теории государства и права Московского университета МВД России, капитан юстиции.
  • Информация о публикации: "История государства и права", 2007, N 17

Понятие "источник права" является одним из самых дискуссионных в юридической науке. Впервые понятие "источник права" было введено Титом Ливием в "Римской истории". Он назвал Законы XII таблиц "источником всего публичного и частного права", имея в виду, что эти законы считались не только основой действующего права, как на сегодняшний момент, но и то, что согласно римской религии источник был тем местом, где соединялись два мира: наземный, где жили люди и подземный, где жили боги. По мнению Тита Ливия, Законы XII таблиц являлись связывающим звеном между земным миром и миром богов.
Самостоятельное изучение проблемы источников права началось лишь в XIX в. как результат столкновения различных правовых идей. Однако различные аспекты источников права рассматривались и в Древнем мире, но происходило это обычно в рамках иных юридических проблем.

Мыслители Древнего мира чаще подразумевали под источником права природу его происхождения. В свою очередь, природу права они нередко отождествляли с сущностью права.
Цицерон считал, что источником права является справедливость, заложенная в природе самого человека, в его естественном праве: "Вы можете быть уверены, что ни в одном виде рассуждений нельзя лучше выявить, что именно природа дала человеку; сколь велика сила наилучших качеств человеческого ума; какова задача, для выполнения и завершения которой мы родились и появились на свет; какова связь между людьми и каково естественное объединение между ними. Когда все это будет разъяснено, станет возможным найти источник законов и права. Ведь мы должны разъяснить природу права, а ее следует искать в природе человека".
"На все народы в любое время будет распространяться один извечный и неизменный закон, причем будет один общий как бы наставник и повелитель всех людей - бог, создатель, судья, автор закона... Будем же при обосновании права исходить из того высшего закона, который, будучи общим для всех веков, возник раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано. Это учение приводит к тому, что, если справедливость не проистекает из природы, то ее вообще не существует, а та, которая устанавливается в расчете на выгоду, уничтожается из соображений выгоды для других. ...Мы можем отличить благой закон от дурного только на основании мерила, данного природой. Руководствуясь природой, отличают не только право от бесправия, но и вообще все честное от всего позорного..." <1>.
--------------------------------
<1> Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. М., 1994. С. 102 - 103.

Аристотель, например, делил право на волеустановленное и естественное право. Источником естественного права он считал природу, ее законы, которые действуют везде одинаково и не зависят от воли человека. А волеустановленное право, по его мнению, было результатом договоренности и обусловленности. Он считал, что лучшим из человеческих законов является закон, соответствующий закону природы <2>.
--------------------------------
<2> Аристотель. Никомахова этика // Соч. В 4 т. М., 1983. С. 160.

Фома Аквинский в своей теории закона считал, что существует вечный закон, который заключен в Боге, и он стоит на вершине всех законов. Этот вечный закон является источником естественного закона, а законы, установленные людьми, становятся его конкретизацией. "Право - это сфера правды и справедливости. Установленный людьми закон является правовым, если соответствует естественному праву" <3>.
--------------------------------
<3> Правовая мысль: Антология / Автор-составитель В.П. Малахов. М., 2003. С. 141.

Г. Гроций разделял право на право естественное и право волеустановленное. Г. Гроций понимал под источником права его природу, обоснование его происхождения, что являлось основой разделения права на естественное и волеустановленное: "...Соблюдение [правил] общежития... присущее человеческому разуму, есть источник так называемого права в собственном смысле... Естественное право, с другой стороны, столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим богом... Действительно, подобно тому как бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро... Другой вид права мы назвали волеустановленным, потому что оно имеет своим источником волю. Такое право бывает или человеческое, или божественное" <4>.
--------------------------------
<4> Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1994. С. 75.

Г. Гроций делит законы на писаные и неписаные. Писаными он считает законы, которые требуют словесного, не обязательно письменного выражения, к ним он относит гражданские законы: "Писаный закон я понимаю как такой, которому для того, чтобы стать законом, необходимо либо слово, либо какой-то иной знак, указывающий на волю законодателя. Ведь законы вообще, и по своей сущности, и по времени, возникают одновременно с самим родом человеческим и поэтому старше и изобретения букв, и искусства письма. Следовательно, для писаного закона не обязательна письменность, но обязательно слово; только оно имеет отношение к сущности закона, запись же есть лишь способ запоминания закона..." <5>.
--------------------------------
<5> Там же. С. 420.

По поводу естественного права Г. Гроций писал, что естественное право является "свободой всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы", и противопоставлял этой свободе "положительный" писаный закон, нечто ограничивающее свободу и выступающее в качестве обязанности: "...Гражданский же закон есть обязательство... и отнимает у нас ту свободу, которую предоставляет нам естественный закон. Таким образом, между lex и jus существует такое же различие, как между обязательством и свободой" <6>.
--------------------------------
<6> Там же. С. 224.

Из вышесказанного следует, что в учении Г. Гроция мы встречаем упоминание о форме внешнего выражения права. В форме внешнего выражения права нуждается лишь гражданский (писаный) закон, но не естественный. Однако Г. Гроций вовсе не считает источником словесное или письменное выражение правовых норм. Это лишь форма, в которую облечена воля законодателя гражданского закона, производная, имеющая своим источником "право естественное, не оскорбительное для Бога".
Б. Спиноза считал, что потребность каждого действовать определенным образом зависит от естественной необходимости и человеческого волеизъявления. В этой потребности он видел истоки закона: "Естественное право каждого человека определяется не здравым рассудком, но желанием и мощью... Из этого следует, что право и установление природы, под которым все рождаются и большая часть живет, запрещает только то, чего никто не желает и чего никто не может..." <7>.
--------------------------------
<7> Спиноза Б. Богословско-политический трактат // Трактаты. М., 1998. С. 58.

По поводу права государства Б. Спиноза пишет: "...Право верховной власти есть не что иное, как естественное право, но определяемое не мощью каждого в отдельности, а мощью народа, руководимого как бы единым духом, т.е. как отдельный человек в естественном состоянии, точно так же тело и дух всей верховной власти имеют столько права, сколько мощи. А потому каждый отдельный гражданин или подданный имеет тем меньше права, чем само государство могущественнее его, и, следовательно, каждый гражданин только тогда действует по праву и по праву обладает чем-либо, когда может защищать это с общего решения государства" <8>. Таким образом, в правовом учении Б. Спинозы источником права, который устанавливается государством, становится мощь народа, обладающего единым духом.
--------------------------------
<8> Там же. С. 275.

Т. Гоббс проводит классификацию права и видит различие между видами права (он считает их законами) в соответствии с источниками, то есть их происхождением: "Естественный закон - это тот, который Бог объявил всем людям в своем бессмертном слове, рожденном им, то есть через естественный разум. Это и есть тот закон, который я пытаюсь разъяснить всей этой книгой. Установленный же закон есть тот, который Бог раскрыл нам в пророческом слове, с которым он обращался к людям в образе человека... Всякий человеческий закон есть закон гражданский. В государстве же только само государство, то есть человек или собрание, которым поручена верховная власть в государстве, является законодателем, и тем самым законы государства есть законы гражданские... Естественный закон повелевает соблюдать все законы гражданские. Не может существовать ни одного гражданского закона, противоречащего закону естественному, который бы не оскорблял Бога, по отношению к которому сами государства не обладают никаким собственным правом и не могут устанавливать законов" <9>.
--------------------------------
<9> Гоббс Т. Основы философии. Часть третья. О гражданине // Соч. В 2 т. М., 1989. Т. 1. С. 417.

Ш.Л. Монтескье делил законы на божественные (естественные) и человеческие. Под источниками божественных и человеческих законов он понимал различные природу и происхождение права: "Эти два рода законов отличаются один от другого своим происхождением, своей целью и своей природой" <10>.
--------------------------------
<10> Монтескье Ш.Л. О духе законов // Избр. произв. М., 1955. С. 559.

В свою очередь Ж.-Ж. Руссо утверждал: "Всякая справедливость - от Бога. Он один - ее источник; но если бы мы умели получать ее с такой высоты, мы бы не нуждались ни в правительстве, ни в законах". Также Руссо считал, что происхождение закона зависит от общей воли граждан, а не от одного конкретного человека: "...раз в Законе должны сочетаться всеобщий характер воли и таковой же ее предмета, то все распоряжения, которые самовластно делает какой-либо частный человек, кем бы он ни был, никоим образом законами не являются" <11>. Руссо видит сущность закона в общей народной воле, а сам закон является лишь записью воли народа. И именно эта записанная "воля" требует всеобщего подчинения.
--------------------------------
<11> Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или принципы политического права // Трактаты. М., 1969. С. 177.

В философском учении Г.В.Ф. Гегеля право употребляется в нескольких значениях: 1) право как свобода (идея права); 2) право как определенная форма и ступень свободы (особое право); 3) право как закон (позитивное право). "Почвой права является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой - воля, которая свободна..." <12>.
--------------------------------
<12> Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 15 - 16.

В своем делении на право естественное (философское) и позитивное (высказанное) Гегель видит необходимость применения естественного права. Естественное право, по мнению Гегеля, не противоречит позитивному праву, а является общей частью права, системой его принципов, которым должно соответствовать позитивное право.
Отметим, что Гегель не разделяет источники права позитивного и права естественного. И для естественного права, и для позитивного права один источник - свободная воля, что позволяет ему говорить о системе права как "царстве осуществленной свободы" <13>. Позитивное право выступает лишь как способ реализации естественного права. Из этого следует, что Гегель не считает источниками позитивного права акты, в которых выражены нормы права.
--------------------------------
<13> Там же. С. 68.

Представители исторической школы права считают источниками права народный дух. Г.Ф. Пухта отмечал: "Человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Оно становится юридическим положением потому, что последнее признается таковым общим убеждением всех тех, для которых оно имеет значение. Право есть общая воля всех членов правового общества..." <14>. Г.Ф. Пухта не считал государство источником права. Он считает государство инструментом для реализации права, его гарантом. И этот инструмент создается общественной, народной волей. "Право создается впервые не государством, напротив, последнее предполагает уже правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства. От заблуждения считать государство источником права не свободна большая часть политиков; одни из них выводят право из верховной власти, другие от народа в политическом смысле слова, от управляемых в противоположность управляющим. Оба взгляда неверны. Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение - путем заповедей Божьих, но также и естественное - путем национальной воли. Эта воля не есть воля народа как составной части государства, но народа как естественного союза, составляющего фундамент государства" <15>.
--------------------------------
<14> Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 22.
<15> Там же. С. 25.

Рассмотрев основные теории правопонимания, мы видим, что вплоть до XIX в. в основных теориях под источником права понимали исходное начало права, определяющее его природу и сущность. Для обозначения источника права использовались различные слова: "истоки", "основания", "корни" и т.д. То есть источник права - это то, что дает начало праву, факторы, идеи, которые лежат в основе права и являются правообразующими.
Даже признавая достаточно обособленную часть права - позитивное право, которое было записано в официальных актах и законах, мыслители Древнего мира не считали их источниками права.
Такой подход в рассмотрении источников права характерен для философско-правовых доктрин, стремящихся постичь сущность права, его основные качества, объяснить социальную роль права и его значение для социализации человека и гуманизации общества. Он расширяет исследовательские возможности, позволяет взглянуть на проблему с учетом научных достижений многих других областей знаний. Такая трактовка отличается не только более высокой степенью абстрактности философского понятия источников права, но и выходом за границы юридической проблематики, привлечением для изучения права понятий и категорий социологии, психологии, политэкономии, культурологии и других наук.
Но чтобы постичь сущность права в ее конкретности, необходимо иметь понятие о праве, т.е. знание того, чем оно является в действительности и в мысли. Самый верный способ сформировать понятие о праве - это обратиться к вопросу о природе права. Понятие природы права имеет два контекста: природа права как внутренний движитель его саморазвертывания и природа права как источник его появления (происхождения) и генезиса. Это позволяет обосновать ряду авторов теорию правопонимания, в основе которой человек (правовое существо) рассматривается как единственный источник права.
Следует обратить внимание, что даже при признании мыслителями достаточно обособленной части права - позитивного права, права, записанного в законах и других официальных актах государства, последние не признавались источниками права. Вопрос о способах выражения позитивного права, выявление особенностей отдельных видов (способов) словесно-письменного выражения норм права оставался без внимания. По-видимому, в силу своей малозначительности и непринципиальности на философско-правовом уровне.

Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL