Понедельник, 29 Апрель 2013 16:52

Основы немецкой методики толкования права

  • Автор(ы): Шмагин Александр
  • Информация об авторе(ах): Научный сотрудник Института иностранного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург, Германия).
  • Информация о публикации: Шмагин А. Основы немецкой методики толкования права // Вестник гражданского права. 2012. N 4. С. 247 - 284.

Статья была написана при поддержке Фонда Фольксваген.
Данная статья посвящена представлению современной немецкой методики толкования права и ее сравнению с теорией толкования права на постсоветском пространстве. Автор описывает цели толкования, представляет отдельные методы толкования и примеры их применения на практике. Помимо этого, он анализирует отличия в понимании и применении методов толкования права в Германии и России. Особое место занимает вопрос соотношения методов толкования права между собой, а также вопрос влияния философии права на методы толкования.

Введение

В процессе применения права <1> неизбежно возникает вопрос о смысле его норм. Путь от текста закона к решению конкретного прецедента намного сложнее, чем это может показаться на первый взгляд, ведь законы содержат абстрактные правила. Мы не можем в них прочитать: А должен вернуть Б переданную вещь, - а только абстрактное правило, согласно которому у собственника есть право истребовать вещь из незаконного владения. Правоприменитель в каждом конкретном случае должен сначала установить обстоятельства дела, после чего найти одну или несколько применимых к данному случаю норм. Следующим шагом является соотнесение установленных фактических обстоятельств с найденными абстрактным правилами. Результатом всего становится вывод о наличии или отсутствии права требования. Именно в момент соотнесения обстоятельств дела и абстрактных нормативных правил неизбежно встает вопрос о смысле использованных в законе понятий.
--------------------------------
<1> Хочется отметить, что под "применением права" в рамках данной статьи следует понимать "приложение" закона к конкретному делу или ситуации любым лицом, а не деятельность властных органов в рамках их компетенции по содействию адресатам в реализации их прав и обязанностей, как это часто определяется в советских и российских учебниках по теории государства и права.

Методика толкования права представляет собой тот инструментарий, который должен помогать правоприменителю при решении правовых проблем в любой области права <1>. Являясь своего рода надстройкой над всей правовой системой, методика может быть не только использована в национальной правовой системе, но и применяться в других странах. Конечно, каждая правовая система обладает своими особенностями, в том числе своей методикой <2>. В то же время при установлении принадлежности правовой системы к правовой семье одним из критериев является сходство используемых методик толкования права <3>, поэтому наработки методики "родственной" системы права могут быть использованы и в другой системе.
--------------------------------
<1> Fleischer H. European Legal Methodology: Current Position and Future Perspectives - Europeische Methodenlehre: Stand und Perspektiven // Rabels Z. 2011. Vol. 75. Num. 4. S. 700, 705.
<2> Kramer E.A. Juristische Methodenlehre. 3. Aufl. Stampfli, 2010. Kap. I-5, S. 42; Fleischer H. Op. cit. 700, 705.
<3> См., например: Zweigert K., Kotz H. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. 3., neubearb. Aufl. Mohr Siebeck, 1996. § 5 III, S. 71.

Исходя из этого, наработки немецкой методики могут быть использованы при толковании права и в странах СНГ. Во-первых, большинство стран на постсоветском пространстве, как и Германия, принадлежат к так называемой континентальной правовой семье, уходящей своими корнями в римское право, чем объясняется, в свою очередь, сходство методических подходов и употребляемых терминов <1>.
--------------------------------
<1> Хотя распространено и мнение, настаивающее на своеобразии правовых систем стран бывшего СССР (см., например, в отношении РФ: Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2010. § 9.2, С. 252; Kabanov S. Recht und Rechtskommunikation in modernen Rechtssystemen. Zur rechtstheoretischen Standortbestimmung des russischen Zivilrechts im Kontext der deutschen und europaischen Rechtsordnung. Duncker & Humblot, 2010. 3. Abschnitt, III 1, S. 153 сл.).

Во-вторых, несмотря на основополагающие изменения на всех уровнях общественной и политической жизни современное право в странах СНГ при его создании базировалось на советском праве <1>, поэтому и право, и методика по-прежнему находятся под влиянием советского права, ориентируясь прежде всего на буквальное толкование норм без учета целей закона, общих принципов права и надзаконных ценностей <2>. Немецкая методика толкования права может послужить в определенной степени взглядом со стороны на современное право в общем и на методику толкования законов в частности.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 7-е изд. Т. 1. М.: Проспект, 2011. Гл. 4, § 1, с. 79 (автор главы - А.А. Иванов); Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М.: РГ "Пресс", 2010. Гл. 4, § 1, с. 92 (автор главы - Е.Н. Бычкова).
<2> Морщакова Т.Г. Верховенство права и конституционные основы единообразия судебного правоприменения // Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике. М.: Статут, 2009. С. 298; Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права: проблемы разграничения судебной и законодательной власти // Государство и право. 2003. N 8. С. 5, 7; Luchterhandt O. Rechtsnihilismus in Aktion. Der Jukos-Chodorkovskij-Prozess in Moskau // Osteuropa. 2005. Vol. 55. Num. 7. S. 7, 8; Nussberger A. Einfuhrung in das russische Recht. C.H. Beck, 2010. Teil 1, § 1 II, S. 7.

В-третьих, немецкое право и догматика часто выступают примером для национальных правовых систем в вопросах законотворчества и построения правового государства, но для успешной имплементации норм из другой правовой системы требуется, в свою очередь, учитывать различия в догматике и методах применения права <1>. Поэтому представление немецкой методики права может косвенно способствовать лучшему пониманию немецкого права при его изучении юристами из стран СНГ.
--------------------------------
<1> Feldbrugge F.J.M. Die Bedeutung des Rechts auslandischer Staaten // Wege zum neuem Recht / M. Boguslawskij, R. Knieper. Berlin, 1998. S. 164, 166.

В данной статье нам хотелось не только изложить во многом знакомые методы толкования права, но и представить некоторые особенности и отличия немецкой методики от известной на постсоветском пространстве теории толкования права, в основе которой до сих пор заложены схожие принципы, уходящие своими корнями в советскую теорию права <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 7-е изд. Т. 1. С. 79 (автор главы - А.А. Иванов).

Задачи толкования права

Вначале остановимся на задачах толкования права.

Интерпретация текста <1>

--------------------------------
<1> Термины "толкование" и "интерпретация" используются в данной статье как равнозначные.

Первоочередной целью толкования является установление смысла законодательной нормы и его разъяснение <1>. Речь часто идет не только об установлении смысла конкретной нормы, а о разъяснении смысла целого правового комплекса и общего контекста, в котором интерпретируемые нормы находятся.
--------------------------------
<1> Sprau in: Palandt Kommentar zum BGB. 71. Aufl. C.H. Beck, 2012. Einl. (Rn. 40); Coing H., Honsell H. in: J. von Staudingers Kommentar zum BGB. C.H. Beck, 2004. Buch 1. Einl. zum BGB (Rn. 124); Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Springer, 1995. Kap. 4.1, S. 133 ff.; Kramer E.A. Op. cit. Kap. I-1, S. 33.

Во избежание недоразумений следует оговориться, что методики толкования, которая устранит все сомнения в полученном результате, не существует. Как и любая наука, которая работает с текстами, толкование не является идеально точным методом. Интерпретация текстов, наоборот, часто приводит к увеличению возможных вариантов понимания нормы права. С другой стороны, такое многообразие вариантов предоставляет широкие возможности не только для абстрактного уяснения смысла законодательного правила, но и для выявления стоящих за нормой интересов и преследуемых законодателем целей.
Получение разумных ответов на конкретную юридическую проблему является основополагающей задачей правоприменения, но каждая из таких проблем обладает своим особым индивидуальным характером, поэтому и при ее решении необходимо установить все влияющие на такое решение факторы. Для этого необходимо использовать признанные методы толкования.
На практике нередко происходит так, что правоприменитель с помощью профессионального опыта и юридического чутья может интуитивно найти правильное решение проблемы, не обращаясь к методике толкования права. Нередко он использует при этом в своей аргументации только те методы, которые должны подтверждать желаемый результат, из-за чего часто говорится о субъективизме полученных в процессе толкования выводов <1>. Наличие же единой методики толкования подчиняет процесс интерпретации определенным правилам, ставя обоснование решения, насколько это возможно, в рациональные, объективные рамки <2>. Благодаря таким свойствам методика косвенно способствует созданию правового государства, не позволяя выходить правоприменителям за установленные Конституцией или законами рамки в процессе интерпретации законов.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Kramer E.A. Op. cit. Kap. I-6, S. 45.
<2> Похоже: BVerfGE 82, 1, 38.

Методически обоснованное решение способствует лучшему пониманию и обоснованию решения в каждом конкретном случае, что важно прежде всего для проигравшей стороны, так как она должна понять, почему ее позиция по решению конкретной правовой проблемы и, соответственно, предложения по толкованию правовой нормы были отвергнуты <1>.
--------------------------------
<1> Bitter G., Rauhut T. Grundzuge zivilrechtlicher Methodik - Schlussel zu einer gelungenen Fallbearbeitung // JuS. 2009. S. 289, 290.

Использование единой методики способствует и самоконтролю правоприменителя, так как он в процессе толкования ориентируется на определенные правила. В результате создается атмосфера правовой защищенности, так как исход спора становится относительно предсказуемым для его сторон <1>.
--------------------------------
<1> Bitter G., Rauhut T. Op. cit. S. 289, 290.

Методически проработанные решения конкретных правовых проблем способствуют установлению диалога между теорией и практикой, так как и практики, и теоретики говорят на одном языке, поэтому они должны учитывать наработки друг друга и повышать таким образом как уровень научной дискуссии, так и качество принимаемых решений. При таком взаимодействии все юридическое сообщество будет обсуждать и исследовать общие тенденции развития права и конкретные решения судов, что не всегда можно встретить в странах СНГ <1>.
--------------------------------
<1> Похоже: Nussberger A. Die Frage nach dem tertium comparationis // ROW. 1998. S. 81, 85.

Совершенствование права

Современная немецкая догматика и практика, помимо функции интерпретации нормативных текстов, видят в качестве одной из задач толкования необходимость совершенствования права <1>. Такой широкий подход представляет собой еще одну особенность немецкой методики, тогда как на территории бывшего СССР целью толкования права зачастую видится исключительно установление смысла конкретной нормы <2>.
--------------------------------
<1> BVerfGE 34, 269, 287; 88, 145, 167; BGHZ 4, 152, 158; Coing H., Honsell H. Op. cit. Einl. zum BGB (Rn. 124); Sprau in: Palandt Kommentar zum BGB. 71. Aufl. Einl. (Rn. 54); Kramer E.A. Op. cit. Kap. I-7, S. 49; Schwacke P. Juristische Methodik. 4. Aufl. W. Kohlhammer, 2003. § 6.1, S. 98; Larenz K., Canaris C.-W. Op. cit. Kap. 5.1, S. 187 ff.; Zippelius R. Juristische Methodenlehre. 10. Aufl. C.H. Beck, 2006. § 11, S. 64 ff.
<2> Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2006. Гл. XXII, § 3, с. 615; Теория государства и права: Учебник / Под ред. проф. О.В. Мартышина. М.: Норма, 2007. Гл. 22, § 1, с. 377 (автор главы - Г.Н. Манов); Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2004. Гл. 15, § 3, с. 348 (автор главы - Н.И. Матузов).

Данная позиция обосновывается в первую очередь несовершенством законов, содержащих неточные формулировки и пробелы, которые могут носить как абсолютный, так и относительный характер. Абсолютными пробелы считаются в тех случаях, в которых закон не содержит никакого решения возникшей проблемы, а относительными - те случаи, в которых закон хотя и содержит определенные правила разрешения конфликта, но при их дословном применении полученное решение не представляется правильным или справедливым в данной ситуации в силу обоснованных сомнений, что законодатель при регулировании данного конфликта не предвидел или не продумал полностью все варианты его решения <1>.
--------------------------------
<1> О пробелах в праве см. подробнее: Ruthers B., Fischer Chr., Birk A. Rechtstheorie. 6. Aufl. C.H. Beck, 2011. Rn. 822 ff.

Под задачей совершенствования права не должен пониматься исключительно поиск новых предложений законодателю по внесению изменений в какой-либо законодательный акт, что приводит в некоторых странах на постсоветском пространстве к необходимости обязательного выдвижения в заключительных выводах научной работы предложений по изменению закона в исследуемой области права, хотя часто устранение пробела может быть достигнуто и с помощью известных методов толкования права. На наш взгляд, любые методически обоснованные предложения по устранению правовых недостатков и пробелов в широком смысле слова представляют собой научную ценность и подлежат соответствующей оценке. Кроме того, в практической деятельности у правоприменителей нет возможности дожидаться реакции законодателя на установленный пробел в законодательстве, а требуется разрешить конкретный спор по существу, не отказывая в правовой защите со ссылкой на отсутствие соответствующего правового регулирования. Поэтому правоприменитель на практике должен обладать возможностями в рамках допустимых границ по устранению пробелов в праве, участвуя таким образом в его совершенствовании <1>.
--------------------------------
<1> Хотя в каждой из отраслей права существуют свои особенности по устранению пробелов. Так, в уголовном праве из-за принципа недопустимости наказания за не предусмотренное в законе преступление существует запрет на применение норм по аналогии (см., например, абз. 2 ст. 103 Основного Закона Германии или ч. 2 ст. 54 Конституции РФ), в то время как в частном праве допускается аналогия права и закона.


Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL