Суббота, 27 Апрель 2013 15:44

Обычное право в системе юридического плюрализма

  • Автор(ы): Яхтанигов З.
  • Информация о публикации: "Юридический мир", 2008, N 11

Теория обычного права и концепции общезначимости, социальной полезности и нормативности традиционного правового наследия народов, обосновав закономерность преемственности правовой культуры, казалось, в начале XX в. исчерпали себя и в рамках учений о позитивном праве вылились в изыскания архаического толка.

Однако зримо проявившийся в стране правовой нигилизм, кризис в социальных, национальных, конфессиональных отношениях вновь возвращают к необходимости отыскания духовно-правовой основы для решения проблем, связанных с назревшими изменениями в жизни общества. В том числе и с тем, что новейшее право, официально поддерживаемое государственной властью, далеко не всегда обеспечивает законность и гуманизм в общественной жизни.
Именно поэтому и возникла потребность в современном осмыслении обычного права. По словам проф. Г.В. Мальцева и Д.Ю. Шапсугова, "исходной основой для осмысления новых правовых задач, юридических реформ может послужить, помимо всего прочего, значение правовой истории, ее этапов, связанных с обычаем и обычным правом" <1>.
--------------------------------
<1> Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 4.

Значительную роль в обновлении идеи возрождения обычного права вместе с исследователями Запада играет современное отечественное правоведение. Ими не только вновь вызвана к жизни обычно-правовая концепция как один из векторов развития юридических исследований, но и придана ей значимость постоянного компонента правового развития любого народа и фактора правового развития общества.
Главное, что свойственно возрождаемой отечественной теории обычного права, - это такая ее характеристика, когда обычное право осмысливается как постоянная основа преемственного и стабильного развития общества. Надо заметить в связи со сказанным, что возрождение обычного права стало для России еще одним свидетельством тенденции, истоки которой были заложены судебной реформой Российской империи на Северном Кавказе в XIX в., когда обычное право его народов являлось звеном правовой системы государства. В новейших работах по этой проблеме именно данная тенденция стала определяющей при обосновании И.Б. Ломакиной вывода, что гетерогенность права заключается в том, что обычное право неустранимо из правовой системы (любого типа), оно "детерминировало все остальные его виды, а его анализ проливает свет на многие проблемы современности, в том числе на проблемы в сфере государственно-правового регулирования" <2>.
--------------------------------
<2> Ломакина И.Б. Обычное право: институциональный аспект. СПб., 2005. С. 11.

При этом необходимо сразу же отграничить культурно-познавательную суть обычного права от его институционального аспекта. Такое его использование, как, например, "приложение" к законности, правовой культуре, правосознанию, толкованию права, означает в оптимальном варианте обогащение познавательного инструментария при творческой проработке соответствующих правовых проблем, приращение правового опыта.
Здесь есть еще один существенный момент. Глубинные и устоявшиеся требования социальной жизни, в частности, народов Северного Кавказа наиболее близко контактируют с нормативным социальным регулированием в виде системы норм обычного права и отчасти мусульманского. С данной точки зрения значение этих норм заключается и в том, что они воплощают эту систему традиционных социальных ценностей, способны быть "первичными носителями в самой материи действующего права". Справедливым представляется мнение проф. Д.Ю. Шапсугова, что "обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный регулятивный потенциал, проявляющий себя часто наряду, а иногда в противовес нормативно-правовым актам государства" <3>.
--------------------------------
<3> Шапсугов Д.Ю. Обычное право и его роль в правовом развитии общества // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999.

Все это свидетельствует о весьма высоком социальном статусе обычного права на Северном Кавказе у кабардинцев и балкарцев, чеченцев и карачаевцев, народов Дагестана. В них оно продолжает быть глубинным правовым явлением, отражающим духовные требования к современному позитивному праву. Это и позволяет сделать вывод о том, что обычно-правовые установления, дозволения и запреты, по сути своей эндогенные, а потому преемственные и передающиеся другим поколениям в виде общих регулятивных начал, воплощающих господствующие этнические социальные ценности, так или иначе сохраняют влияние на характер общественных отношений.
На современном этапе в значительном объеме накоплен новый материал, назрела необходимость нового видения обычно-правовой культуры, его трактовки как преемственного явления, неизменно связанного с определяющими факторами социальной жизни северокавказских этносов. По мнению И.Б. Ломакиной, "обычное право - всегда существующая данность, как некий субстрат, содержащий в снятом виде весь предшествующий человеческий опыт" <4>.
--------------------------------
<4> Ломакина И.Б. Указ. соч. С. 21.

Представляя собой самостоятельные правовые явления, адатам северокавказских народов свойственны черты и юридических норм, и юридических прав и обязанностей, они выполняют общую регулятивно-направляющую роль, выступая для субъектов в виде определенной меры долга. Возможно, что данное положение юридически уязвимо. Иллюстрацией данной мысли и является трудность поиска определения понятия обычного права. Представляется, что здесь вполне корректно сравнение с отысканием понятия права вообще, о чем И. Кант провидчески заметил: "Каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правовое и неправовое, - это остается для него тайной" <5>. Приведенные Л.И. Петражицким и получившие распространение в теории права слова И. Канта о том, что юристы еще ищут определение для своего понятия права, соотносимы с плюрализмом интерпретаций понятия обычного права.
--------------------------------
<5> Кант И. Соч.: В 6 т. М., 1965. Т. 4. Ч. 2. С. 139.

Представляется, что для постижения сущности обычного права, в частности северокавказских этносов, недостаточно знать только содержание его норм. Этот вопрос, надо заметить, вообще не относится к кругу интересов современной практической юриспруденции, так как для осмысления этой проблемы надо выйти за пределы чисто юридических категорий. От раскрытия сути обычного права равно далеки и те, кто считает его нормы социальным императивом, подтвержденным наследующими его поколениями, и те, кто видят в нем только архаичность. Очевидно, что оно должно рассматриваться как факт культурно-исторического наследия каждого народа. Культура этноса всегда неповторима, а ее профилирующий элемент - право - из-за эндогенных различий всегда имеет собственный образ. Поэтому общая теория права, юридическая этнология, этнография, умножая концепции обычного права, каждая по-своему понимает его, выражая какую-то из его сторон. Сейчас сложились различные понятия и определения обычного права, которые имеют своих сторонников; возможен даже интегративный подход к осмыслению этих понятий-определений, поскольку все они частично истинны. В современном правоведении получило распространение мнение проф. Г.В. Мальцева, что "обычное право можно определить как систему сложившихся в рамках определенной социально-культурной группы правовых обычаев, действительность которых подтверждается и переподтверждается их реальным осуществлением, соблюдением и исполнением" <6>. Разделяя такое мнение, следует все-таки заметить, что методологический плюрализм и выработанные на его основе разные понятия-определения обычного права имеют познавательное значение, но не всегда ведут к постижению его сути. Проф. С.С. Алексеев считает, что обычное право первоначально выступает в виде строгих, непререкаемых, безусловно обязательных (как и сама природная необходимость) мононорм-обычаев <7>.
--------------------------------
<6> Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 25.
<7> Алексеев С.С. Право: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 186.

Рассуждая о естественно-природном характере мононорм-обычаев, он пишет, что обобщающие интеллектуальные компоненты проникали в систему социального регулирования не путем придания им более общего характера, а путем придания нормативного характера <8>, право в виде обычаев прямо выступает в качестве критерия правового или неправового поведения и в этой связи - публичной основы решения жизненных ситуаций <9>.
--------------------------------
<8> Там же. С. 191.
<9> Там же. С. 203.

Это дает основание утверждать, что обычное право существует, как правило, в виде объективированного социального образования, нуждающегося в санкционировании государственной властью. Однако различные правопонимания, по сути, делают, видимо, невозможным универсальный подход к определению обычного права. Ведь оно развивалось главным образом в той или иной стране и народе в виде этнической системы права. Именно в национальной правовой культуре сосредоточиваются принципиальные особенности данного народа, культуры, политического, духовного развития, самобытность в становлении юридических отношений.
Вместе с тем особенности и общее в обычном праве раскрываются в памятниках права этносов, где мононормы и правовые обычаи получают своеобразное развитие, воплощаясь, например, на Северном Кавказе в комплексе особых форм - адатах кабардинцев, балкарцев, чеченцев, дагестанских народов. Разнообразие правопониманий в литературе, изучение сущности обычного права преимущественно на материалах одного народа или региона сужают границы предмета. Из всех многообразных его сторон, свойств берутся лишь те, которые в процессе и в результате анализа признаются главными для определения его сущности: общезначимость, преемственность, общественная полезность. Вместе с тем не принимается в расчет то, что правовые обычаи составляют правовую систему, которая, в свою очередь, является историческим типом права (Г.В. Мальцев) <10>; нормы обычного права имеют "представительно-обязывающий характер" (И.Б. Ломакина) <11>; санкционирование обычаев является способом создания права (О.Э. Лейст) <12>.
--------------------------------
<10> Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 19 - 20.
<11> Ломакина И.Б. Указ. соч. С. 95 - 96.
<12> Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002.

Угол зрения при исследовании обычного права неизбежно предполагает его оценку с точки зрения ценностных ориентиров, идеалов исследователей. Это разнообразие, плюрализм мнений об обычном праве стали предпосылкой и причиной различных доктрин и воззрений.
Проф. Г.В. Мальцев дал оценку распространенному в англо-американской литературе мнению, согласно которому обычаи народов, даже если они внешне выглядят как правовые институты, на самом деле не являются правом <13>. Анализируя позиции П. Радина, У. Сигла, П. Боханнана, Р. Паунда, он отдает должное исторической роли обычного права, отмечая, что современное право вырвано из контекста соционормативной культуры, т.е., на наш взгляд, прерван принцип преемственности в праве.
--------------------------------
<13> Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 76 - 85.

В различных экономических и политических системах в пределах качественно различных национальных культур народов обычное право, как признано, предшествует становлению их государственности. Накапливаясь поколениями, оно позднее неизбежно становится институционным нормативным образованием, систематизированным и дополненным нормами, выражающими политику власти. Замечено, что государству удается оттеснить на периферию правового пространства, но не вытеснить обычно-правовые системы, вводя регулярное законодательство и усиливая авторитет писаного юридического акта <14>.
--------------------------------
<14> Там же. С. 50.

Обычное право в процессе эволюции отражает достигнутый уровень нормативно-регулятивной культуры. Являясь нормативным образованием, оно несет в себе идею развития разумных юридических начал в жизни людей и этноса в целом. В настоящее время все более утверждается отрицательное отношение к теоретическим взглядам, в соответствии с которыми обычное право рассматривается как переходная форма от обычая к закону <15>, будто оно возникло в результате замены одних обычаев другими <16>. И, напротив, все большее признание в науке получает воззрение на то, что обычное право - это никакая не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю <17>. Действительно, это согласуется с научным пониманием права, его функций, ценности и назначения как института цивилизации.
--------------------------------
<15> Бромлей Ю.В., Подольный Р.Г. Создано человечеством. М., 1984. С. 179.
<16> Александров Н.Г. и др. Основы теории государства и права. М., 1963. С. 59 - 60.
<17> Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 51.

Если не упрощать проблему, то следует учитывать, что конфликтная среда есть одна из существенных и естественных факторов становления обычного права. В обстановке антагонизма родовых, клановых и этнических интересов, групповых и личностных столкновений потребовалось формирование особой силы, чтобы обеспечить регулирование общественных отношений, справедливое и разумное решение конфликтов в этносе. Она внесла нормативные начала, построенные на принципах согласия, взаимных уступок, разумного решения конфликтов. Различая то, что есть в праве от глубинных начал культуры этноса, и, с другой стороны, то, что в нем есть от власти и политики, можно утверждать о праве, творимом народом, и праве, создаваемом государством.
Внимательный анализ обнаруживает в дошедших до нашего века памятниках права - сборниках адатов кавказских народов стремление утвердить в жизни не только справедливость, мудрость поколений, но и нормативные начала. В текстах этих документов нередко встречаются обобщающие формулы, затрагивающие сами основы права. Вот как, например, обосновывалось введение Гидатлинских адатов (Дагестан): "Старейшины гидатлинского общества согласились ради торжества справедливости принять следующее..." <18>. Весьма знаменательно, что такие слова приводятся в положениях, обосновывающих их издание. Кавказский адат (обычное право) так или иначе сообразовывается с мнением этнического социума, с господствующими представлениями, ведь еще в Древнем Риме право считалось искусством добра и справедливости. Законы XII таблиц, Русская Правда, кавказские адаты, говоря о том, какими должны быть или могут быть поступки людей, по сути, предопределяют поведение людей с таким расчетом, чтобы решались всевозможные конфликты.
--------------------------------
<18> Гидатлинские адаты. М., 1957. С. 13.

Являясь правовым "сгустком" социального опыта этноса, адат на Кавказе все же имеет зримый и внешне наличный, а не абстрактный характер неписаного права. Поэтому в этносе он воспринимается как догма, строгая, точная, постоянная и в принципе неизменная в жизни народа. В качестве особого социального опыта этнического социума обычное право отграничивается от других явлений - мифов, ритуалов, традиций и другого духовного творчества. Выступая в качестве твердой и постоянной основы или критерия поведения людей, имея непрерывный и преемственный характер, обычное право может быть осмыслено как особая юридическая реальность. В систематизированном государством и им санкционированном виде оно выступает в качестве писаного права и элемента правовой системы государства. В Российской империи в XIX в. статьей 2651 Свода Гражданских постановлений (том 10) было определено: "Внешним инородцам в исковых делах и других неудовольствиях, как между ними, так и с посторонними людьми, предоставляется право разбираться на основании древних обычаев и законов их". Вместе с тем обычное право в некоторых своих разновидностях и источниках не всегда выступает в одном лишь писаном виде.
Обычное право на Кавказе у каждого этноса является фактором правового развития. Оно, как правило, выражено в документальном виде, в текстах и их судебной интерпретации. Именно в судебных решениях как актах толкования и применения обычного права наглядно проявляются правовые реалии и природа правовых отношений в этническом социуме.
И.Б. Ломакиной представляется, что в самом обычае содержатся свойства, обусловливающие его правовой характер: общезначимость, общеобязательность, общественная полезность, нормативность, общественная защищенность <19>. Это не вызывает возражений, но все же думается, что свойства всеобщности, принудительности обычное право приобретает в результате юридической судебной практики институтов адатского (Кавказ) правосудия. Г.В. Мальцев отмечает, что системы обычного права опираются на традиции, обеспечивающие исполнение обычаев. "Среди способов обеспечения норм есть и принудительные, и хотя они не отделены еще от методов гарантирования религиозных и моральных обычаев, в них присутствует специфический элемент права" <20>.
--------------------------------
<19> Ломакина И.Б. Указ. соч. С. 95 - 96.
<20> Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 62.

Для осмысления природы обычного права очень годится мнение И.А. Покровского, что существование права "ощущается всеми", "право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей". Именно тут и возникает непростая проблема: нужно ли считать писаные нормы обычного права (кавказского адата) законом. Дело в том, что в Российской империи XIX в. юристы и этнографы того времени в государственном и научном лексиконе часто отождествляли эти понятия. Ф.И. Леонтович рассуждал о том, что "в праве мусульманских народов адат... противопоставляется общему государственному как закон местный, имеющий обязательное действие лишь в данной местности, по внутренним делам данной общины или народа. Таково именно значение у восточных мусульман адата" <21>. Для такого отождествления в ту пору, очевидно, были известные основания. Однако в определенной мере допустимое во имя доступности восприятия сложной, незнакомой этнической правовой материи российскими исследователями той эпохи подобное отождествление не является научно точным. Адат у кавказских народов - это прежде всего внешняя форма документального выражения соответствующих норм и принципов - часть догмы обычного права. Проф. Г.В. Мальцев находит содержательной оценку европейскими учеными-юристами обычая как формы права, ссылаясь на мнение А. Леви-Брюля, что право как обычай возникает в различных человеческих группах, государство лишь формально фиксирует это право в виде закона, данные категории обречены сосуществовать в течение всей правовой истории <22>.
--------------------------------
<21> Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Одесса, 1882. С. 161.
<22> Мальцев Г.В. Указ. раб. С. 73 - 74.

Исходным началом каждой этнической системы обычного права на Кавказе является нормативное положение, выражающее типизированное решение определенных жизненных ситуаций. В юридических памятниках XVII - XIX вв. - адатах - композиционной единицей является не статья, а раздел определенного правового содержания. До присоединения к Российскому государству кавказский социум не поднялся до уровня системного, кодификационного правотворчества, именно поэтому здесь и в наши дни столь велики историческая роль обычного права и уважение к нему.
Как уже отмечалось, каждый из кавказских народов, этнических групп имеет свою собственную систему обычного права. Видимо, не всегда завершенная, она, как правило, всегда замкнутая, закрытая для других система. Представляется, что именно здесь наглядно раскрывается исток оригинальности и своеобразия этнической правовой материи как продукта творческой деятельности именно этого народа.
Если такое обоснование рассматриваемой проблемы приемлемо, то следует признать понимание обычного права как самостоятельного, уникального звена в процессах развития этноса, которое имеет свои, незаменимые функции и предназначение. Эта взаимосвязь может быть подтверждена историческими фактами. Парадокс состоит в том, что регулятивная энергия, выраженная в обычном праве, все же не может проявляться сама по себе, независимо от современного позитивного права как институционного образования, хотя оно остается сильным и действенным фактором в жизни людей.
Разрыв между гражданственным признанием этого права феноменом, воплотившим мудрость поколений, и идеей связанности современного отечественного государства законом и только законом - это рубеж, который предстоит преодолеть правоведению.

Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL