Понедельник, 29 Апрель 2013 16:40

Доктрина в системе источников публичного права (на примере международного права)

  • Автор(ы): Сивцов А.С.
  • Информация о публикации: Сивцов А.С. Доктрина в системе источников публичного права (на примере международного права) // Публично-правовые исследования (электронный журнал). 2012. N 4. С. 126 - 147.

Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран показывает, что в каждой правовой системе существует огромное разнообразие форм и источников права. И, естественно, не все они имеют равную значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.

Действие норм осуществляется не непосредственно, а только тогда, когда они закреплены в определенных источниках. Именно через источники как формы внешнего выражения нормы права воздействуют на поведение субъектов, придавая этому поведению юридически значимый характер. Только посредством источников правовые нормы создают права и возлагают обязанности на субъектов права. Каждая правовая система определяет эти формы или источники, в которых закрепляются нормы права. Так, каждое государство четко определяет, какие источники внутреннего права оно признает.
Под источниками международного публичного права понимаются те внешние формы, в которых находят свое выражение его нормы. Источники международного права - это конечный результат (или способ) процесса нормообразования.
В настоящее время не существует общепризнанного правового акта, которым устанавливался бы перечень источников международного права и давалось их определение. Однако распространенной является точка зрения, что в ст. 38 Статута Международного суда ООН содержится перечень источников международного права. Статья 38 гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:
a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
d) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм" <1>.
--------------------------------
<1> Устав Организации Объединенных Наций и Статут Международного суда // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. М., 1956. С. 14 - 47.

Итак, ст. 38 Статута наряду с иными источниками выделила "судебные решения и доктрины... в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм". Пока в теории международного права спорят о том, являются ли прецедент и доктрина источниками, на практике международные суды "творят" прецеденты, применяют их, ссылаются на доктрину и т.д. Государства признают силу прецедентов, санкционируют создание международных трибуналов. Складывается необычная для международного права ситуация - практика опережает теорию.
Цель данной работы - исследовать такой источник международного права, как доктрина. Во исполнение указанной цели автор поставил следующие задачи: дать понятие доктрины; определить место и роль доктрины в международном праве; рассмотреть взаимовлияние и соотношение доктрины с другими источниками международного публичного права; рассмотреть российский подход в применении доктрины в качестве источника международного права.
Понятие, особенности и формы выражения доктрины. Доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли и меняют свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права. Ю.С. Гамбаров об этом свойстве доктрины писал так: "Представляет ли собою такое право самостоятельный источник права или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей" <2>.
--------------------------------
<2> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Т. 1. Часть общая. М., 2003. С. 334.

Термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле, а именно:
а) как учение, философско-правовая теория;
б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;
в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;
г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, "аннотированных версий" (моделей) различных нормативных правовых актов.
Российское законодательство содержит легальное определение понятия доктрина. К примеру, под Доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы обеспечения информационной безопасности в Российской Федерации <3>.
--------------------------------
<3> Доктрина информационной безопасности. Утверждена Президентом Российской Федерации 9 сентября 2000 года N Пр-1895 // Российская газета. N 187. 10.09.2000.

По мнению А.А. Васильева, правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях <4>.
--------------------------------
<4> Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы истории и теории. Барнаул, 2008. С. 13 - 14.

Во-первых, правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т.п.). Юридическая наука зародилась в Древнем Риме. Ее возникновение связывают с именем Тиберия Корункария, который первым начал преподавать право. С тех пор правовая наука стала в значительной мере определять содержание и функционирование правовой системы. Не случайно римское частное право называют "правом римских юристов", а правовые системы романо-германских государств - "правом университетов", где оно зарождалось, или "профессорским правом".
Во-вторых, правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей как прошлого, так и современности о праве. Например, правовые доктрины Платона и Аристотеля или Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга и т.д.
В-третьих, правовой доктриной могут называться господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности. Иными словами, речь идет о правовой идеологии как составной части государственной идеологии, а также правового сознания наряду с правовой психологией.
В итоге, правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определенные социальные интересы, определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права <5>.
--------------------------------
<5> Васильев А.А. Указ. соч. С. 13 - 14.

Доктрина тесно взаимодействует с наукой. Однако необходимо видеть четкую границу между ними. Как подчеркивает С.В. Бошно, для выявления различий между наукой и доктриной важно, что далеко не все идеи, реально определяющие развитие социальных отношений, имеют кабинетное происхождение. У части из них нет точного, тем более единоличного автора, нет определенного, формального места нахождения <6>. Есть, однако, теории, установить происхождение которых не представляется возможным.
--------------------------------
<6> Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 17.

Поэтому для доктрины принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность. Имеется в виду наличие в данном феномене возможности реализовываться самостоятельно, вне зависимости от механизма государственного принуждения.
Доктрины, в отличие от научных трудов, как правило, представлены школами, идеями, но не личностями. Даже если они и сохранили имена своих легендарных авторов, это не имеет принципиального значения. Поэтому обоснованным представляется взгляд на доктрину как на принятое в науке мнение, которое ассоциируется со школой или авторитетным юристом. Наука скорее выступает источником доктрины.
Наука и доктрина - родственные понятия. Тем не менее не вся наука - доктрина, и не вся доктрина - наука. Совпадение этих понятий возможно в том случае, если научная идея заслужит признание в среде профессионалов, выступит основанием соответствующей школы, встретит поддержку общества, усвоится правоприменительной практикой и в силу своего авторитета станет мерой общественного поведения.
Доведение отдельных идей до доктринального уровня представляет собой продолжительный, многоэтапный процесс, в результате которого законодательство уступает свое место сочинениям видных юристов прежнего времени.
Необходимо различать доктрину и идеологию. Доктрина обычно имеет доказательства своих тезисов, она рациональна. Идеология больше адресована сознанию, она тяготеет к религиозным способам воздействия на общество. При этом отдельные идеологические установки имеют доктринальное происхождение. Но то, что презюмируется в идеологии фактом ее происхождения, для доктрины является перспективой, результатом, к которому она стремится, который она может завоевать.
Таким образом, доктрина представляет собой развитую новеллистическую теорию, отражающую сложившееся научное мнение, которая в силу своей глубины и авторитетности востребована общественной практикой и определенным образом влияет на законодателя. Связь доктрины с ее автором может быть различной. Поэтому возможна следующая классификация доктрин: персонифицированные, общие, общеизвестные.
К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести <7>:
--------------------------------
<7> Васильев А.А. Указ. соч. С. 46 - 47.

- научную достоверность, выражающую соответствие представлений ученых юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами;
- аргументированность, обоснованность проведенными исследованиями и юридическими экспериментами - нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмпирическими данными;
- гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса;
- предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни;
- убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учеными этическим императивам служения истине, научной честности;
- общепризнанность, граничащую с общеобязательностью и обусловленную принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни;
- доступность для субъектов права и правоприменителей трудов ученых-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом;
- письменную форму выражения, позволяющую установить содержание правовой доктрины;
- добровольность соблюдения правовой доктрины в силу ее убедительности и признания в юридических кругах и обществе;
- способность дать ответы на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства);
- способность учесть обстоятельства конкретного дела и, как следствие, найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением "равной меры к неравным людям";
- сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение.
С другой стороны, правовая доктрина как источник права таит в себе опасности для правопорядка. Прежде всего правовая доктрина, неразрывно связанная с идеологией, может стать способом для защиты групповых или личных интересов и привести к несправедливости. Кроме того, неписаный характер правовой доктрины, ее неопределенность может стать причиной различного решения одинаковых юридических случаев, то есть внести разнобой и путаницу, неравенство в социальный порядок.
Формами выражения правовой доктрины выступают:
а) принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принципы равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.);
б) доктринальное (научное) толкование правовых норм;
в) определения юридических понятий и категорий: "вина", "ответственность", "договор", "имущество", "семья" и т.д., необходимые для единообразного понимания и применения права на практике;
г) юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. С.С. Алексеев по данному поводу отмечает: "...юридические конструкции конституируют строго определенную модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер" <8>. К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.;
--------------------------------
<8> Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание. Назначение. Социальная ценность. М., 2001. С. 43.

д) правила разрешения юридических коллизий, т.е. противоречий между правовыми нормами. Так, А.Ф. Черданцев пишет: "К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное еще римскими юристами: lex posterior degorat legi prior (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права" <9>;
--------------------------------
<9> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 46.

е) юридическая техника, или правила и приемы составления и оформления правовых актов;
ж) юридические догмы;
з) правовые позиции;
и) правовые преюдиции и т.д.
Место и роль доктрины в международном праве. Вопрос о видах источников любой правовой системы - это вопрос не столько теории, сколько практики и эффективности их использования. От того, какие теоретически и практически значимые акты признаются и используются в качестве источников права и как они классифицируются, в значительной мере зависит жизнеспособность, а вместе с тем и эффективность "обслуживаемой" ими правовой системы.
Несмотря на то, что проблемы, касающиеся различных видов источников права, изучаются давно, в исследовании данной темы остается довольно много нерешенных вопросов. Один из них касается такого источника, как правовая доктрина.
В юридической науке до сих пор не уделено достаточного внимания сущности и значению доктринальных, научных представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества: правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право.
Необходимость познания природы правовой доктрины определяется формально-юридическими причинами.
Во-первых, в России продолжаются споры ученых относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят федеральный закон "Об источниках права", который установил бы виды и иерархию источников права в России, в том числе определил роль правовой доктрины в правовой системе.
Во-вторых, в России среди принимаемых государством нормативных правовых актов появились "доктрины" (Военная доктрина, Экологическая доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом.
В-третьих, согласно ст. 1191 Гражданского кодекса РФ <10>, ст. 116 Семейного кодекса РФ <11>, ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ <12> содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, российское право признает правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права.
--------------------------------
<10> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 года N 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.
<11> Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 года N 223-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 16.
<12> Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 года N 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

В-четвертых, остается не определенным значение и место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях ее фактического применения правотворческими и правоприменительными органами.
В современной российской юридической науке сложилось три подхода относительно места правовой доктрины в системе источников права.
Во-первых, большинством ученых отрицается регулятивная функция правовой доктрины, ее способность быть источником права. Так, известный российский теоретик права Н.М. Коркунов отказывался признать правосознание (словами автора - "субъективное сознание") источником права в формально-юридическом смысле как форму выражения и закрепления права по тем причинам, что человеческое сознание (в том числе наука о праве) лишено свойства определенности и однозначности, так как мысли и взгляды различаются от человека к человеку, а потому не ясно, какое из мнений является общеобязательным. Силу источника права отрицали и такие дореволюционные отечественные правоведы, как Д. Гримм, В.М. Хвостов, П.Г. Виноградов <13>.
--------------------------------
<13> Марченко М.Н. Виды источников права. М., 2005. С. 115.

Возражения противников признания правовой доктрины в качестве источника права сводятся к тому, что в современных государствах произведения ученых или их общее мнение не санкционируются властью в качестве обязательных, а также в связи с возможностью возникновения противоречий между учеными по тому или иному вопросу. Аргумент относительно отсутствия санкции государства на применение научных положений не выдерживает критики по той причине, что в Англии, США, странах мусульманского Востока, Китае, Индии, Израиле правовой и религиозно-правовой литературе официально законодательной властью или судами придана общеобязательность.
Во-вторых, ряд исследователей считает правовую доктрину вспомогательным, вторичным, дополнительным источником права, призванным восполнять пробелы в позитивном праве, устранять неясность и неполноту писаных источников права. Иными словами, правовая доктрина применяется в случае недостаточности писаных источников права для упорядочения общественных отношений.
Источником права правовую доктрину в России признает немногочисленная группа ученых: В.В. Сорокин, С.В. Бошно, Н.Н. Разумович, Н.Л. Гранат, Т.Н. Нешатаева, К.А. Кононов <14>. В дореволюционном правоведении правовую доктрину относили к источникам права Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский <15>.
--------------------------------
<14> Разумович Н.Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. N 3. С. 21.
<15> Покровский И.А. История Римского права. СПб., 1998. С. 34.

Доводами в защиту взгляда о признании правовой доктрины в качестве источника права являются следующие:
во-первых, современное российское право придает правовой доктрине обязательный характер;
во-вторых, в случае возникновения пробелов в праве, противоречивости правовых норм правоприменительный орган может для разрешения юридического дела обратиться к правовой доктрине, ее принципам и ценностям.
При определении места доктрины среди источников международного права необходимо сослаться на положения ст. 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву различных наций" наряду с судебными решениями применяются Судом "в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".
Дореволюционные исследователи констатировали: источником международного права может быть сама наука международного права; прежде всего она может разъяснить, истолковать спорные места в применении разных норм права. Затем наука обрабатывает и очищает от ненужных примесей обычаи и вообще влияет на правосознание цивилизованного человечества, внушая ему те или иные мысли, можно сказать, просветляя его <16>.
--------------------------------
<16> Левитский В.Ф. Народная энциклопедия. Полутом 2. М., 1912. С. 35.

Исходя из данного нами понятия доктрины, доктрину международного права можно определить как систему взглядов и концепций о сущности и назначении международного права в конкретных исторических условиях.
Доктрина сыграла существенную роль в признании за международным правом юридической силы. Особую роль в становлении международного права в целом играют труды видных и авторитетных юристов. Еще в далеком прошлом (VI в. н.э.) в Древнем Риме Дигесты Юстиниана представляли собой важную правовую доктрину. Именно в теоретических трудах правоведов впервые была высказана сама идея международного права. Это было сделано Гуго Гроцием, Эммер де Ваттелем и др. Долгое время для международного права роль нормативного факта выполняли изречения Гроция, Ваттеля, Литтлетона, Бартола, Оппенгейма и др. Здесь доктрина играла особую роль как в обосновании самой идеи такого права, так и в его развитии.
Доминирующим направлением в доктрине стало смешанное, сочетающее естественно-правовой подход с позитивно-правовым. В силу того, что в практике государств нормы права утверждались с трудом, в доктрине получила развитие тенденция выдавать желаемое за действительное. По этой причине доктрина зачастую опережает нормы, практику.


Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL