Пятница, 26 Апрель 2013 22:08

Jus commune ("общее право") и "генеральный обычай" против "специального обычая" и "давности" в европейском "ученом праве" в XII - XIV вв.

  • Автор(ы): Котляр Илья Андреевич
  • Информация об авторе(ах): Аспирант, кафедра истории государства и права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
  • Информация о публикации: Котляр И.А. Jus commune ("общее право") и "генеральный обычай" против "специального обычая" и "давности" в европейском "ученом праве" в XII - XIV вв. // История государства и права. 2011. N 11. С. 21 - 24.

Настоящая статья посвящена исследованию взглядов средневековых "ученых-юристов" - глоссаторов, канонистов, постглоссаторов - на роль обычая в системе права, а также на соотношение понятий "генерального" и "специального" обычая. В отношении средневековых юристов к обычаю и различным его видам обнаруживаются определенные противоречия. Эти противоречия можно устранить, если предположить, что целью ученой юриспруденции было сохранить действовавшие в современной им Европе партикулярные обычаи, но при этом видоизменить их. Таким образом, обычаи могли быть согласованы с jus commune - системой норм, основанных на древнеримских и канонических источниках.

С ранних лет зарождения европейской правовой науки ученые-юристы стремились к систематизации права. Они отрицательно относились к партикулярности и "персональности" преобладавших в Европе тех лет правовых норм. Право, которое они изучали, a priori было системным и всеобъемлющим. Поэтому они предпринимали определенные теоретические и практические действия по согласованию существующих правовых норм с "общим правом" - jus commune.
Для совмещения действующих правовых норм и системы "общего права" определенную роль сыграло учение об обычае. Мог ли быть действителен партикулярный обычай, противоречивший "общему праву"?
Наиболее ранний документ, в котором излагаются дискуссии по данному вопросу, вошел в историю под названием "Разногласия Профессоров" (Dissensiones Dominorum) <1>. Номинальным пунктом разногласий служил миф о делегировании законодательной власти "римского народа" императору посредством так называемого lex regia, изложенный в юстиниановых источниках (D.1.4.1pr; I.1.2.6). Спор глоссаторов разворачивался вокруг теоретического вопроса: "полностью" ли передал народ императору право издавать законы и сохранил ли он право "отменять" писаные законы посредством обычая, предусмотренное Дигестами (D.1.3.21.1)? Большинство глоссаторов признавали действительность обычая contra legem, но обременяли ее различными условиями. Многообразие этих условий, приведенных в "Разногласиях Профессоров", свидетельствует о том, что теоретический вопрос о соотношении полномочий "государя" и народа не был ключевым для большинства глоссаторов. Скорее, в своих разногласиях они стремились определить значение обычая вообще как источника права. Из предлагавшихся условий действительности обычая можно сделать вывод о том, насколько представления глоссаторов об обычае были сформированы современной им обстановкой.
--------------------------------
<1> Версия этого документа, в котором впервые затрагивается вопрос о силе обычая (так называемый Codex Chisianum), относится, возможно, к концу XII в. (Dissensiones Dominorum sive Controversiae veterum iuris Romani interpretum qui Glossatores vocantur. Ed. G. Haenel Lipsiensis. Lipsiae, 1834. P. XV).

Именно в "Разногласиях Профессоров" впервые встречается критерий действительности обычая contra legem, который не вытекал напрямую из римских источников, однако оказался наиболее популярным в среде ученой юриспруденции в дальнейшем. Речь идет о различении генерального и специального обычая. Основным критерием этого различения было территориальное распространение обычая: в "Разногласиях Профессоров" "генеральным" считался "общегосударственный", "общеримский" обычай, а "специальным" - обычай части народа или государства <2>.
--------------------------------
<2> Dissensiones Dominorum sive... P. 151 - 153.

Однако смысл различения "генерального" и "специального" обычаев не ограничивался степенью распространения в пространстве. В противопоставлении двух видов обычаев, начиная по крайней мере с глоссатора Иоанна Бассиана, обнаруживаются следы общей дихотомии между категориями "целого" и "частного". Согласно Иоанну и его ученику Ацо, "генеральный" обычай мог отменить писаный закон "общим образом" (generaliter), в отличие от "специального обычая", который мог иметь лишь "специальную", т.е. индивидуализированную, силу в отдельной местности и в отдельных казусах <3>. Такая дихотомия между "общей" и "специальной" силой обычая, хотя и отсутствовала в римских источниках, явно связана с употреблявшимся в римских источниках понятием "генеральный закон" (D.47.12.3.5; C.1.14.2-7, 12), включавшим нормативные акты общего действия, в противовес индивидуальным рескриптам и привилегиям <4>. Таким образом, "генеральный" и "специальный" обычаи различались качественно.
--------------------------------
<3> Подробно взгляды Иоанна и Ацо можно найти в работах Ацо, "Большой Глоссе" его ученика Аккурция, а также в комментариях Бартола из Саксоферрато (Azonis, Ad singulas leges XII Librorum Codicis Commentarius et Magnus Apparatus. Parisiis, 1572, C. 8.53(52).2; Azo, Summa perutilis excellentissimi iuris monarchae domini Azonis nuperrime maxima diligentia castigata, Lugduni, 1540, fo. CCXXIII, nu. 13 - 14; Lucernae Juris Bartoli a Saxoferrato Commentaria in primam Digesti Veteris partem... D.1.3.32, nu. 5. P. 32. См. также "Большую Глоссу" к фрагменту Кодекса C. 8.53(52).2, s.v. Aut Legem, по изд.: Corpus Juris Civilis. Venetiis, 1591).
<4> Сильверстова Е.В. Lex generalis. Императорская конституция в системе источников греко-римского права V - X вв. н.э. М., 2007. С. 28 - 50, 57 - 74.

Помимо общего действия в целом государстве, в первое время глоссаторы приписывали "генеральному" обычаю также такие свойства, как определенность и сознательность его введения в практику населением. Иоанн Бассиан и Ацо, насколько свидетельствуют дошедшие источники, не занимались вопросом о том, каким образом доказывается "генеральный" обычай. Судя по всему, "генеральный" обычай предполагался ранними глоссаторами a priori сознательным и не требовал особого доказательства этого <5>. Действительность "генерального" обычая связывалась с молчаливой санкцией "императора", однако она не доказывалась, а фингировалась <6>! Складывается впечатление, что в качестве "генеральных" могли быть признаны только хорошо известные на большой территории и не подлежащие сомнению обычаи, что должно было быть редкостью в Средневековье.
--------------------------------
<5> Например, Ацо в одном фрагменте говорит о "генеральном обычае... который введен сознательно" (de generali consuetudine... quae ex certa scientia inducta videtur). (Azo, Summa perutilis... Ibid.).
<6> См. вышеуказанный фрагмент "Большой Глоссы" Аккурция (прим. 3).

"Специальным" же обычаям, помимо их ограниченного распространения в пространстве, приписывались такие свойства, как ограничительное толкование, а также дополнительные формальные требования к действительности. Иоанн Бассиан считал, что "специальный" обычай должен был быть обязательно зафиксирован в судебном решении. Ацо делал упор на необходимости доказательства "специального" обычая, в том числе доказательства "сознательности" его принятия населением. У Аккурция многие из этих дополнительных требований были распространены на оба вида обычая <7>. Однако четкое различение "генерального" и "специального" обычая сохранялось в ученой юриспруденции.
--------------------------------
<7> Dissensiones Dominorum sive... Ibid; Azo, Summa perutilis... Ibid. (см. также "Большую Глоссу" Аккурция, где общими требованиями к обычаю стали как фиксация в судебном решении, так и "сознательность" (D.1.3.32, s.v. Abrogentur)).

Если попытаться смоделировать это теоретическое деление обычаев в практическом применении, получается достаточно противоречивая ситуация. С одной стороны, иерархия источников права, согласно глоссаторской юриспруденции, шла "сверху вниз", т.е. сначала применялись писаные законы, затем - обычаи, причем в отношении последних не требовалась предельная индивидуализация: мог применяться обычай в сходных отношениях (аналогия), обычай других местностей и т.д. "Специальный" обычай отдельной местности, отклонявшийся от "общего права" (jus commune) или общераспространенной практики, подлежал доказыванию стороной, ссылавшейся на него вопреки обычному порядку судебного доказывания <8>. Очевидно, что более распространенным ("генеральным") обычаям отдавалось логическое первенство в применении в судебном процессе. Это отражают и три приведенные Аккурцием функции обычая: "подражать", "толковать" и "исправлять" закон <9>. Слово "исправлять" (corrigere), в противовес слову "отменять", должно было подчеркнуть включенность всех обычаев, даже противоречащих закону, в единую нормативную систему.
--------------------------------
<8> Azonis, Ad singulas leges... C. 8.53(52).1.
<9> C. 8.53(52).3, s.v. Leges.

С другой стороны, общепринятым в юриспруденции глоссаторов постепенно стало положение, что местный, "специальный", обычай, если отвечал всем предъявлявшимся к нему требованиям, фактически мог иметь высшую юридическую силу, "побеждая" в соответствующей местности и закон, и "генеральный обычай"! В такой ситуации иерархия источников права фактически должна идти в обратном направлении - "снизу вверх"! Аккурций, по сути, приходит именно к такому выводу в конце противоречивой глоссы к фрагменту Дигест (D.1.3.32) <10>. Однако, насколько известно автору данной статьи, несмотря на отдельные попытки, такой подход к системе источников права не закрепился ни у глоссаторов, ни впоследствии у постглоссаторов <11>.
--------------------------------
<10> S.v. De Quibus.
<11> Например, Бартол приведет мнение неназванных юристов, считавших, что обычай как источник права, по сути, имеет преимущество перед законом. Однако они делали незначительные практические выводы из этой смелой посылки (Lucernae Juris Bartoli a Saxoferrato Commentaria in primam... D.1.3.32; Repetitio, nu. 2, p. 35).

Аналогичная картина наблюдалась в источниках канонического права. Каноны Декрета и "Ординарная глосса" к нему отдавали предпочтение "генеральным" обычаям перед "специальными" <12>. Однако "специальный обычай" точно так же зачастую мог иметь преимущество перед "вышестоящими" источниками. В папских декреталиях XII - XIII вв. и в глоссах к ним "специальный обычай" фактически сливался с "приобретательной давностью" ("прескрипцией") и индивидуальными вещными правами. "Специальным" обычаям как неким особым сложившимся на местах практикам противопоставлялись "общее право" (jus commune) и "генеральные обычаи". При этом под последними в декреталиях понимались не только общераспространенные обычаи, но и обычаи целых провинций, которые не требовали особого доказывания. При этом очевидно, что "специальные обычаи" обычно предшествовали во времени формулированию содержания "общего права" <13>.
--------------------------------
<12> Dist. 11 pr, s.v. Quod Vero; Dist. 5, c. 5, s.v. Cum Deficit Lex (по изд.: Corpus Juris Canonici emendatum et notis illustratum. Romae, 1582).
<13> См., напр.: X.1.4.8; X.1.4.11; X.1.6.31; X.2.20.32; X.2.28.51; X.3.30.29; X.3.30.31; X.3.36.7; Sext. 1.2.1; Sext. 2.13.1. См. также глоссы к данным фрагментам (изд. см. в прим. выше).

Возможно, противоречивое отношение к обычаю можно объяснить, если предположить, что под "специальным обычаем" в ученой юриспруденции имелись в виду обычаи, реально действовавшие в большинстве европейских земель, - обычаи-привилегии, представленные не столько в четких и определенных нормах, сколько в устоявшихся порядках и процедурах повседневной жизни. Ученые-юристы редко отказывали таким обычаям в праве на существование, но стремились зафиксировать их во времени, ограничить в применении посредством дополнительных требований к действительности и согласовать с "новым правом" - jus commune и "генеральными обычаями".
Jus commune представляло собой некий "стандартный" порядок правоотношений, основанный на нормах из древнеримских и канонических источников. Обычаи, противоречившие "общему праву", подлежали ограничительному толкованию. "Генеральный обычай" глоссаторы и канонисты, судя по всему, представляли себе как своеобразный обычай "нового типа" - четко сформулированный (возможно, не без участия самих ученых-юристов), способный "толковать" либо "исправлять" "общее право". Такой обычай был в наибольшей степени похож на "неписаный закон" или "молчаливое соглашение народа" - именно такой подход к обычаю был зафиксирован в древнеримских источниках <14>. Jus commune и "генеральный обычай" должны были иметь преимущество в судебном применении, однако сторона спора всегда имела возможность доказать в свою пользу существование издавна сложившейся местной практики.
--------------------------------
<14> Подробнее о роли обычая в римском праве: Schiller A.A. Custom in Classical Roman law // Virginia Law Review. Vol. XXIV, 1937 - 1938. P. 268 - 282; Thomas J.A.C. Custom and Roman law // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, Deel XXXI, 1963. P. 39 - 53.

Исследования Э. Конте демонстрируют, каким образом канонисты, глоссаторы и постглоссаторы Италии и Франции применяли такие понятия, как "прескрипция", "владение", "вещное право" и т.д., для приспособления jus commune под реалии современных этим юристам местных феодальных обычаев <15>. На наш взгляд, однако, этот автор не делает всех возможных выводов из своих исследований. Постепенная теоретическая выработка ученой юриспруденцией средств защиты правоотношений из обычая фактически включала и обратный процесс: создание средств отбора местных обычаев, способных к согласованию с "общим правом".
--------------------------------
<15> Conte E. Dai servi ai sudditi. La realitas dei contratti di status nel diritto comune // Glosse, Summe, Kommentar. Osnabrueck, 1996. P. 37 - 54. См. также: Conte E. Declino e rilancio della servitъ. Tra teoria e pratica giuridica // Melanges de l'Ecole Francaise de Rome. Vol. 112. Roma, 2000. P. 663 - 685.

В трудах постглоссаторов, в частности у Бартола, деление обычаев на два вида сохраняется, однако теряет свое значение. По сути, единственное, что осталось от их различия, это "общее действие" "генерального" обычая и индивидуализированная сила "специального". Однако и у Бартола сохраняются следы противопоставления "старого права" и "нового права". Первое было представлено в обычаях, способных лишь "исправлять и толковать" jus commune в отдельных вопросах. Второе проявлялось в обычаях и "статутах", затрагивающих отношения, чье регулирование с точки зрения jus commune было все еще сомнительным; эти обычаи и "статуты", по мнению Бартола, имели полную силу закона <16>.
--------------------------------
<16> Lucernae Juris Bartoli a Saxoferrato Commentaria in primam... D.1.3.32; Repetitio. P. 34.

Есть основания полагать, что различение "генерального" и "специального" обычая и связанное с ним противопоставление "старого" и "нового" права из "ученого права" перекочевало в документы jus proprium ("собственного права") отдельных европейских регионов XIII в.; такие как "Кутюмы Бовези" Бомануара во Франции и "Семь Партид" Альфонса X в Кастилии. В трактате Бомануара это выразилось в различении: с одной стороны, местных обычаев - древних, закрепленных в судебных решениях, неизменных без королевской санкции, с другой стороны, "генеральных обычаев", под которыми понимались новые королевские установления, непосредственно изменявшие "общее право" (droit commun) и имевшие преимущество перед местными обычаями <17>. В "Семи Партидах" эти противопоставления выразились не так очевидно. Однако, учитывая недавние исследования попыток систематизации права в Кастилии XIII в. <18>, не будет неожиданностью предположение о том, что трехчленная классификация обычаев в "Семи Партидах" также могла отразить характерный для "ученого права" приоритет более формализованных и распространенных обычаев перед индивидуализированными стародавними "обычаями-привилегиями" <19>.
--------------------------------
<17> См.: § 445, 692, 731, 1499, 1512, 1517 (по изд.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран / Под ред. Н.А. Крашенинниковой. Т. I. М., 2003).
<18> Мартинес Ф. Когда Европа была единой. Общее право: стиль итальянский, стиль французский и кастильское приложение // Древнее право. 2005. N 2 (16). С. 156 - 161.
<19> См.: 2-й титул первой Партиды (по изд.: Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio cotejados con varios codices antiguos por la Real Academia de la Historia. Madrid, 1807).

Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL