Понедельник, 29 Апрель 2013 14:30

О квалификации сделок РЕПО для целей залога

  • Автор(ы): Адельшин Рим Наильевич
  • Информация об авторе(ах): Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Российского государственного социального университета.
  • Информация о публикации: Адельшин Р.Н. О квалификации сделок РЕПО для целей залога // Цивилист. 2012. N 2. С. 26 - 29.

Сделка РЕПО представляет собой куплю-продажу имущества либо иного актива с обязательством обратного выкупа данного имущества (актива).
Использование сделок РЕПО в качестве составной части залогового правоотношения обусловлено возможной обеспечительной функцией такой сделки.
Представляется, что сделки РЕПО могут быть объединены в одну группу с залогом и удержанием, поскольку, как и в последних, обеспечительную функцию в них выполняет конкретное обособленное имущество должника или третьего лица, например, в банковском кредитовании.

Институт сделки РЕПО является относительно новой договорной конструкцией для современной Российской Федерации, хотя данная сделка была известна в дореволюционной России и продолжает свое развитие в ряде зарубежных стран. Главным же препятствием развития операции РЕПО является проблема ее правовой квалификации и отсутствия правового регулирования с точки зрения российского гражданского права.
Появление таких сделок было обусловлено различными обстоятельствами, в частности развивающимися экономическими отношениями между хозяйствующими субъектами. Сделка РЕПО в российском законодательстве живет в силу определенных свойств эластичности и диспозитивности норм ГК РФ.
Пункт 1 ст. 8 ГК РФ говорит о том, что гражданские права и обязанности у субъектов возникают из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему. В п. 2 ст. 421 ГК РФ закрепляется правило о том, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
С 2009 г. сделка РЕПО получила законодательное закрепление в ст. 51.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <1> и согласно п. 1 указанной статьи определяется как договор, по которому одна сторона (продавец по договору РЕПО) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору РЕПО) ценные бумаги, а покупатель по договору РЕПО обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора РЕПО), и по которому покупатель по договору РЕПО обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору РЕПО, а продавец по договору РЕПО обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора РЕПО).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

Ранее свое легальное обоснование сделка РЕПО нашла в ст. 282 НК РФ, которая определяет операцию РЕПО как две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, которые осуществляются по ценам, установленным соответствующим договором <2>.
--------------------------------
<2> См.: Адельшин Р., Хабибуллин Л. О сделках РЕПО // Сборник научных трудов студентов и аспирантов. Казань: Казанский филиал РАП, 2008.

Сделки РЕПО довольно часто используются в качестве средства обеспечения при заключении кредитных договоров.
Юридически сделка РЕПО (от англ. sale and repurchase operation) представляет собой совокупность двух договоров купли-продажи, обычно оформляемых в виде единого документа. Отличаются эти договоры только ценой (цена договора обратной продажи выше) и сроками исполнения (первый договор исполняется непосредственно после заключения, а второй - через определенный срок). Чаще всего в качестве имущества, используемого в сделке РЕПО, выступают ценные бумаги (документарные и бездокументарные), а также движимое имущество <3>.
--------------------------------
<3> См.: Гришаев С.П. Кредитный договор: содержание, виды, исполнение // СПС "КонсультантПлюс".

Целью кредитной организации в данном случае является не приобретение права собственности на имущество, а возврат с процентами выданных (под видом уплаты за покупку) денежных средств. Точно так же и целью продавца является не отчуждение своего имущества, а получение на время определенной суммы денег.
Таким образом, в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования. Имущество, выступающее в качестве предмета договора купли-продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. Договором РЕПО обычно предусмотрено, что в случае неуплаты покупной цены, т.е. фактического невозврата кредита в срок, банк может отказаться от договора и распорядиться имуществом по своему усмотрению.
Так как законодательство прямо не причисляет такую сделку к особому виду банковской операции, в связи с ее применением могут возникнуть определенные правовые проблемы, связанные, с одной стороны, с возможным обвинением в притворности сделки, а с другой - с квалификацией ее как торговой сделки, прямо запрещенной, например, для банков законом.
Однако именно в банковском законодательстве наблюдается наибольшая нормотворческая активность в части определения механизмов реализации сделки РЕПО для целей коммерческого права.
Предметом особого нормирования является сделка РЕПО, используемая профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Стоимостная (инвестиционная) составляющая двух частей обязательств из сделки РЕПО делает очевидным привлекательный характер такого механизма.
Сделки РЕПО могут быть объединены в одну группу с залогом и удержанием, поскольку, как и в последних, обеспечительную функцию в них выполняет конкретное обособленное имущество должника или третьего лица.
Как было отмечено, одна из проблем при заключении сделки РЕПО состоит в том, что она может расцениваться как притворная.
Статья 170 ГК РФ устанавливает, что притворная сделка, т.е. сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом ее существа применяются относящиеся к ней правила. В указанном случае это означает, что сделка может рассматриваться как выдача банковского кредита под залог имущества.
Таким образом, у кредитора возникает не право собственности на имущество, а лишь залоговое право. Кредитор также не вправе отказаться от возврата имущества заемщику в случае возврата кредита после установленного срока. В случае неисполнения заемщиком своих обязательств это может повлечь получение банком имущества <4>.
--------------------------------
<4> См.: Гришаев С.П. Указ. соч.

Покупателем по первой части РЕПО и продавцом по первой части РЕПО признаются покупатель по договору РЕПО и продавец по договору РЕПО, соответственно. Первая сделка будет первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО, при этом обязательства возникают у продавца по второй сделке. Обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО (ст. 282 НК РФ). К сожалению, дефиниция сделки содержится в публичном акте, а не в гражданском. Данное законодателем закрепление понятия операции РЕПО имеет своей целью лишь ее определение в финансовой сфере и при налогообложении, а не сам процесс регуляции обязательства, что и не входит в круг отношений, которые регулируются законодательством о налогах и сборах.
Существует ряд актов в отношении РЕПО, но они не дают должную регламентацию этих отношений, так как носят специальный характер. Так, письмо ФНС РФ от 17 января 2007 г. N САЭ-20-02/28@ "О сделках РЕПО" <5> развивает и детализирует положения, установленные в Налоговом кодексе РФ, а акты Центрального банка РФ в ряде писем и, в частности, от 7 сентября 2007 г. N 141-Т "Об отражении в бухгалтерском учете операций купли-продажи ценных бумаг с обязательством их последующей продажи-выкупа" <6> и в Положении о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации, утвержденном ЦБ РФ 25 марта 2003 г. N 220-П <7>, соответственно, устанавливают методические рекомендации об отражении в бухгалтерском учете операций РЕПО и сделку, объектом которой выступают государственные ценные бумаги РФ.
--------------------------------
<5> СПС "КонсультантПлюс".
<6> СПС "КонсультантПлюс".
<7> Вестник Банка России. 2003. N 40.

Таким образом, установления, выраженные в публичных актах, допускают существование правовых конструкций РЕПО.
Правовая сущность операции РЕПО сводится к тому, что в российском гражданском праве она не может быть квалифицирована с точки зрения отношений купли-продажи, так как отношения по передаче права собственности на определенный срок нормами купли-продажи не регулируются. Из-за этого сделка в данных обязательствах не находит своего отражения и существует риск признания ее притворной. Это ставит под сомнение существование такой прогрессивной конструкции, что невозможно в силу того факта, что РЕПО - это единая сделка, направленная на установление соответствующих гражданских прав и обязанностей, она носит взаимосвязанный характер и от ее исполнения нельзя отказаться.
В связи с этим происходит процесс придания ей правовых свойств договорных обязательств через известные российскому правопорядку, в частности, нормы о займе и последующем его обеспечении с помощью залога.
Цель РЕПО заключается не в покупке-продаже объекта как такового, это лишь видимые действия сторон, она совершается главным образом в целях хеджирования (страхования) рисков контрагентов, в силу этого обстоятельства она для них наиболее привлекательна.
Таким образом, налицо все признаки необходимости регулирования специальным законодательством, в известной мере основанным на применении эластичных гражданско-правовых норм о договоре и обязательстве.
В настоящее время финансовый кризис показал существенные недостатки в нормативной регуляции сделок РЕПО. Этот же кризис утвердил мнение о необходимости существования таких сделок.
Итак, очевидно противоречие: практика допускает сделки РЕПО, основываясь на нормировании в публичном праве, а гражданско-правовая доктрина о сделках и договоре - отвергает.
Ретроспективно следует отметить, что развитие подходов применения законодательства о сделках РЕПО эволюционирует в сторону признания таких конструкций, но неоднозначна судебно-арбитражная практика.
Так, известно дело ОАО "КИТ Финанс Инвестиционный банк" и ОАО "ВИНАП". Между данными сторонами была заключена сделка РЕПО, а именно купля-продажа ценных бумаг с обратным выкупом. ОАО "ВИНАП" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании его банкротом. Определением суда в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование ОАО "КИТ Финанс", поскольку срок исполнения второй части сделки наступил до введения следующей процедуры банкротства - внешнего управления. Постановлением суда апелляционной инстанции определение было отменено, в удовлетворении заявления банка о включении его требования в реестр требований кредиторов должника отказано в связи с отсутствием задолженности ОАО "ВИНАП" перед ОАО "КИТ Финанс". Постановлением Федерального суда Западно-Сибирского округа постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ посчитал, что заявление подлежит удовлетворению <8>. Рассмотренное дело на тот период являлось уникальным, и ему практически не существовало аналогов. В 2011 г. ряд актов судов высших инстанций утвердил позицию о взаимозависимости двух частей сделки РЕПО и посчитал обоснованной существование такой юридической цели в договоре и, следовательно, возможной деловой цели, которую преследуют стороны <9>.
--------------------------------
<8> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 2008 г. N 12886/07 // http://www.garant.ru/prime/20081120/1688884.htm.
<9> См. также: Определение ВАС РФ от 27 января 2011 г. N ВАС-18679/10 // СПС "КонсультантПлюс".

Операция РЕПО - универсальная по своей конструкции, она является единой сделкой и носит взаимосвязанный характер, в силу чего должна рассматриваться как самостоятельный вид договора. Действующее законодательство должным образом не регулирует сделку РЕПО, это обстоятельство повлияло и на неопределенность ее квалификации в судебной практике.
Таким образом, возможное существование таких правовых конструкций, как сделки РЕПО, для целей оформления таких правоотношений, как залоговые, имеет для российского правопорядка существенное значение. Формирование правового поля специального порядка для деятельности институциональных инвесторов (банков, участников РЦБ) не должно ограничиваться наделением только их правом совершать такие сделки, хотя бы и для целей оформления залоговых правоотношений.
Представляется, что следующим возможным этапом для совершенствования законодательства в целях оформления залоговых правоотношений посредством сделки РЕПО будет являться прямая возможность использования такой сделки в качестве способа обеспечения исполнения обязательств наряду с удержанием, залогом и др.

Пристатейный библиографический список

1. Адельшин Р., Хабибуллин Л. О сделках РЕПО // Сборник научных трудов студентов и аспирантов. Казань: Казанский филиал РАП, 2008.
2. Гришаев С.П. Кредитный договор: содержание, виды, исполнение // СПС "КонсультантПлюс".

Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL