Пятница, 26 Апрель 2013 14:02

Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть вторая.

  • Автор(ы): Дормидонтов Г.Ф.
  • Информация о публикации: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть вторая. // Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 168 - 240.

В настоящем номере публикуется вторая часть малоизвестной работы дореволюционного отечественного цивилиста Г.Ф. Дормидонтова "Классификация явлений юридического быта, относимых к случаю применения фикции" (первая часть работы опубликована в N 1 журнала "Вестник гражданского права" за 2011 г.). Автором статьи предпринята попытка классификации всех возможностей применения юридической фикции. В ходе своего исследования Г.Ф. Дормидонтов затрагивает проблему фикции в юриспруденции, определяет ее место в праве, а также на основании римского права и отечественной цивилистической мысли проводит глубокий анализ понятия фикции в связи с похожими понятиями, давая свою оценку.
Данная работа в связи со слабой изученностью юридического определения фикции имеет большое значение для развития как гражданского права, так и современной юриспруденции вообще. Редакция журнала рекомендует этот материал самому широкому кругу читателей.

§ 8

VI. Мнимые действия

Притворными действиями заканчивается ряд исключительных явлений юридического быта, обративших на себя внимание Мейера. Но, без сомнения, если бы Мейер был знаком с выдвинутыми позднее Иерингом мнимыми действиями в тесном смысле (Scheingeschafte) <1>, то он не обошел бы их молчанием.
--------------------------------
<1> Ihering, Geist III. 4-е изд., § 57 и 58. Термин "мнимые действия" мы будем употреблять лишь в тесном смысле (ср.: Bekker. System. § 98; Анненков. Сист. I, место цит.).

Случаи мнимых действий в тесном смысле близко родственны действиям притворным, так как в обеих категориях случаев действие совершается лишь по видимости, и это действие заменяет собою другое. Но в то время как притворные действия всегда характеризуются намеренным обманом со стороны симулянтов, хотя бы и не с противозаконною целью, мнимые действия чужды всякого обмана и всякого желания скрыть истинное намерение сторон. Напротив, и посторонние лица, и судебная власть, когда дело доходит до ее сведения, не имеют повода к сомнению относительно того, что именно желали совершить стороны под видом того действия, которое они совершили. Мнимые действия, открытые Иерингом, возникли на почве древнеримского формализма и представляют особенность древнеримской жизни, свойственную, впрочем, юридическому быту и других народов в известный момент их развития. История римского права дает значительное число примеров этих действий. Нужно римскому гражданину передать своего раба в собственность другому гражданину; чтобы сделать эту передачу действительной и охраняемой законом (jus civile), оба гражданина идут с рабом к магистрату на суд и ведут притворный процесс о собственности. Приобретатель выступает в качестве истца и заявляет свое право собственности на раба в той же форме, как это он сделал бы в настоящем, действительном процессе. Отчуждающий не возражает на это заявление, и судья (магистрат) присуждает раба приобретателю <1>. Это так называемая in jure cessio - форма, к которой прибегать, как известно, можно было и при передаче имущества, и при отпущении на волю рабов <2>, и в других случаях. Другой подобной формой была манципация - древняя форма продажи. Нужно, например, отцу семьи отпустить сына из-под власти: он прибегает к совершению троекратной продажи сына в mancipium. К тому же средству он прибегает при отдаче сына в усыновление <3>. К манципации же прибегает римлянин при заключении брака, дабы приобрести путем coemptio власть над женой (manus <4>), причем позднее женщины римские с разными целями (с целью выйти, например, из-под опеки агнатов) стали прибегать к фиктивному совершению этой coemptio с лицом, которое заранее обязывалось, что coemptio будет совершена лишь для видимости (coemptio fiduciae causa - фиктивный брак). Это уже мнимое действие, так сказать, в квадрате <5>. Еще пример. Стороны, начиная процесс, заключают перед претором, по видимости, словесный контракт, по которому одна обязывается другой в случае несправедливости заявленного притязания уплатить известную сумму. На основании этого обещания предъявляется иск, ведется процесс об уплате обещанной суммы; но этот процесс нужен для другой цели (решения возникшей серьезно тяжбы), и потому приговор судьи об уплате обещанной суммы вовсе не выполняется (sponsio praejudicialis <6>). Для наших целей нет надобности увеличивать количество примеров, так как и приведенных достаточно, чтобы показать отличие мнимых действий от притворных и убедиться, что одни никак не следует смешивать с другими <7>. Притворное действие есть дело сторон, и его значение ограничивается единичным случаем; мнимое же действие есть общепринятая и признанная законом форма той сделки, которую желают совершить. В притворных действиях воля находится в действительном противоречии с тем действием, в котором она проявляется; в мнимых же - противоречие между волей и ее изъявлением является кажущимся, представляется лишь по видимости, на самом же деле его нет. При каждой притворной сделке совершается преднамеренно обман, облекают желаемую сделку в ложную форму, потому что истинное содержание сделки, истинное намерение лиц, совершающих действие, хотят скрыть от глаз посторонних лиц или от глаз начальства. При мнимых сделках нет такой тайны: здесь все знают, что именно совершается. Мнимые сделки - это иногда слишком искусственные, натянутые, но признанные законом технические средства для достижения вполне законных целей, которых стороны не могут почему-либо достичь более простым способом; это вынужденная "юридическая ложь, освященная необходимостью". Потому-то оспариваемый одною из сторон притворный акт судья должен признать ничтожным, а мнимый акт, совершенный указанным в законе или обычае порядком, напротив, неоспорим. Происхождением своим некоторые из мнимых действий могли быть обязаны действиям притворным и сначала были, может быть, также отдельными актами, лишь позднее, путем образовавшегося обычая, обратившимися в принятую и гарантированную объективным правом форму для сделок. Но это историческое происхождение не препятствует указанному принципиальному различию между ними и не мешает признавать в мнимых действиях законом призванной и даже законом требуемой формы для совершения известных сделок <8>. Анализируя понятие мнимых действий, нельзя не открыть в них черты сходства с символическими действиями. Манципация, выполнявшаяся при отпущении сына из-под власти, при усыновлении, при заключении брака, совершении завещания и т.д., in jure cessio, имевшая также место при усыновлении, отпущении раба на волю, передаче собственности и т.п., и вообще все мнимые действия римского юридического быта, совершавшиеся dicis causa, не представляются ли, подобно символам, видимыми условными знаками, при помощи которых действующие лица выражают свою волю? Ответ, конечно, должен быть утвердительный. Поэтому-то иногда мнимые и символические действия можно соединять в одну группу, но все-таки признак, резко отличающий мнимые действия от других символических действий, существует. Он состоит не в том, что в случаях мнимых действий внешний знак служит требуемой самим законом формой выражения воли при совершении юридических актов, ибо и образное выражение воли в символах может быть требуемо законом, а он состоит в том, что необходимое выражение воли в случаях, относящихся к категории мнимых действий, заменяется, так сказать, выражением ее в форме, употребительной для других юридических же действий, имеющих свою особую природу, свое назначение, часто весьма отличное от того, какое имеет совершаемое под его видом действие.
--------------------------------
<1> Gai, II, § 24: "In jure cessio autem hoc modo fit: apud magistratum populi Romani, veluti praetorem, is cui res in jure ceditur, rem tenens ita dicit: hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse ajo; deinde postquam hic vindicaverit, praetor interrogat eum qui cedit, an contra vindicet; quo negante aut tacente ei qui vindicaverit, earn rem addicit; idque legis actio vocatur".
<2> С соответствующим изменением в обряде см.: Gai, I, 17; Ulp., Tr. I Liv., II, 5; Paul Diac., V, Manumitti.
<3> Gai, I, § 132 - 135.
<4> Gai, I, § 113.
<5> Gai, I, § 114 - 115.
<6> Rudorff, Rom. Rechtsgeschichte II, § 28.
<7> Римляне употребляли выражения "imaginarius", "fictus", "dicis causa" etc. для обоих этих видов действий.
<8> Ihering, Geist III, § 56 - 58; Муромцев. О консерватизме римской юриспруденции. С. 92; Он же. Гражданское право древнего Рима. С. 269.

Символ или юридический обряд, служащий внешним знаком совершаемого действия, будучи взят сам по себе, отдельно от действия знаменуемого, обыкновенно не имеет не только юридического значения, но даже какого-либо самостоятельного содержания. В обычном праве крестьян существуют, например, такие символы, как битье по рукам в знак согласия или передача повода проданной лошади из полы в полу. Взятые независимо от той сделки, которую они сопровождают, символы эти ничего не значат. Не так при мнимых действиях, где вместо символа мы имеем формально правильный юридический акт, который, будучи взят отдельно от того действия, условной формой которого служит, может сам иметь самостоятельное значение и влечь юридические последствия. Представим себе, что римский отец семьи, желая эманципировать сына, для чего требовалась троекратная манципация, успел совершить лишь одну манципацию и дальнейшее совершение акта не состоялось: отпущенный из-под манципиума сын остается, конечно, во власти отца; но если когда-либо отец задумает отпустить из-под власти сына или отдать его в усыновление, то ему уже нужно будет совершить только две манципации. Будучи во всяком случае родственны символическим действиям, с которыми их часто смешивают, мнимые действия вместе с последними и с притворными сделками в известной степени близки к случаям применения юридических фикций. В мнимых сделках прибегают для видимости к какому-либо действию, совершенно по форме не соответствующему истинному намерению сторон и долженствующему влечь последствия, которые на самом деле не наступают. Женщина, поступившая при посредстве coemptio fiduciae causa в manus coemptionator'а, ни на одну минуту не делалась подвластной женой своего фиктивного приобретателя и не становилась по отношению к нему на место дочери. Завещатель, совершивший вымышленную куплю-продажу всего имущества лицу, называвшемуся familiae emptor, ни одной минуты не думал, что он действительно продает, а тот покупает это имущество. Да и вообще римлянин эпохи классической юриспруденции, прибегавший еще во многих случаях к манципации, прекрасно понимал, что она есть лишь imaginaria venditio, фиктивная, а не действительная продажа.
Таким образом, становясь на точку зрения, принятую Мейером в его сочинении, мы должны отметить под именем мнимых действий в техническом смысле особую, не замеченную Мейером категорию явлений юридического быта: когда определения, рассчитанные, собственно, на известные факты, применяются в известной мере (иногда очень небольшой) к другим фактам, на которые эти определения вовсе не были рассчитаны, для чего выполняются по видимости действия, необходимые для установления первых фактов, и эти факты выступают мнимо существующими, хотя и лишенными своего нормального действия. Понятно, что с этой точки зрения трудно было бы отличить случаи мнимых действий от случаев притворных действий и от случаев применения фикций, так как ускользали бы существенные признаки отличия. Но и независимо от этой точки зрения различие это не так легко поддается определению, достаточным доказательством чего может служить то обстоятельство, что его так долго не замечали, смешивая мнимые действия не только с символическими и притворными сделками, но и с фикциями в собственном смысле <1>. Такому смешению способствовало, между прочим, давно уже подмеченное и особенно выясненное тем же Иерингом сходство в причинах их возникновения и в преследуемых ими целях. И те и другие являются для юриспруденции в известную эпоху ее развития специальным орудием прогресса. Эпоха не только благоприятная для появления как фикций, так и мнимых действий, но и прямо вызывающая их появление, - это эпоха господства формализма в юриспруденции. Формализм древнего права, с одной стороны, и закон юридической экономии, иначе - логической бережливости, правило которого гласит, что для того, что может быть достигнуто с данными средствами и понятиями, нет надобности в создании новых, - с другой - таковы, по мнению Иеринга, причины, вызвавшие в Древнем Риме появление как мнимых действий, так и фикций. Под юридической экономией этот автор разумеет искусство помогать себе более или менее удачным образом при помощи средств, имеющихся под руками <2>. Современная юриспруденция, говорит Иеринг, удовлетворяет этому закону юридической экономии, если она не расточительна и не требует ничего лишнего, ничего такого, что она может доставить себе сама с помощью комбинаций и выводов; но она не чувствует нужды в необходимом. Когда жизнь представляет ей новые отношения (как, например, бумаги на предъявителя), которые она не в состоянии удовлетворительно конструировать при помощи существующих римско-правовых принципов, то она не должна колебаться установить необходимые для этой цели понятия. Наука, достигшая зрелости, может и должна заняться новым в его истинном и оригинальном виде и должна быть достаточно вооруженной, чтоб овладеть им. К натянутым искусственным средствам такой науке прибегать нет надобности. Не таково положение юриспруденции на первых ступенях ее развития. Эта последняя может существовать лишь "при помощи искусства обходиться немногим; под давлением более значительного материала она погибла бы". Раз ей удалось привести в известный порядок этот материал, она, дабы не утратить господства над последним, должна тщательно этот порядок оберегать от всяких нарушений. Всякая новая идея, требующая ее принятия для юриспруденции, находящейся в периоде детства, является вовсе не желанным гостем, которого приветствуют, а назойливым пришельцем, угрожающим подвергнуть опасности существование установленного порядка. Вынужденная допустить его, она изыскивает такой способ, который возможно меньше вредил бы установленному порядку; она старается справиться с новыми идеями, с новыми целями и потребностями, создаваемыми жизнью, с помощью ограниченных средств. Такое стремление должно было естественно и необходимо приводить иногда к странным, на взгляд современного человека, натяжкам в области права. Разумеется, не всегда нужны были такие искусственные средства: где было можно, там довольствовались простыми. Простыми средствами Иеринг называет случаи "применения юридических правил и институтов к целям, чуждым их первоначальному назначению", но "с которыми, однако, они не находятся в противоречии"; "искусственным применение является тогда, когда юридические принципы и учреждения отвращаются от их естественного назначения, истинного смысла, цели, для которой они созданы, и действие их насильственно распространяется далее разумных границ" <3>. Так, coemptio fiduciae causa, заключавшаяся с целью дать женщине другого опекуна или освободить ее от мужниных sacra, была, конечно, средством искусственным. Одни из этих средств вошли в употребление путем обычая, другие изобретены юристами, но все они служили одной потребности, одному стремлению древнего римского права, а именно держаться по возможности дольше за старые определения и не нарушать освященного стариной порядка. Другой причиной, заставлявшею прибегать к таким средствам, могло быть также простое желание избавить себя от труда выдумывать новые формы и формулировать новые понятия. Мнимые сделки ясно указывают, до какой степени сильно было действие этих причин и к каким натяжкам они приводили. "Мнимая сделка, чтобы осуществить известные последствия, которые она имеет в виду, пользуется другим актом или отношением, которое рождает желаемое последствие или как цель, или как простое следствие, или даже как уголовное наказание, но при этом охватывает только нужное последствие, пренебрегая остальными" <4>.
--------------------------------
<1> Demelius (Die Rechtsfiction, § 1 - 4) часто приводит символические и мнимые действия в качестве примеров фикций.
<2> "Der Kunst sich in Geschickter Weise mit den Vorhandenen zu behelfen". О значении указанного закона юридической экономии в истории римской юриспруденции Иеринг говорит, что один взгляд на римскую юриспруденцию в состоянии вызвать убеждение в высокой важности этого правила. Он находит, что усилие римской юриспруденции следовать этому правилу настолько велико, средства, которые она употребляет, так искусственны и разнообразны, что каждый, кто привык отдавать себе отчет во внешних явлениях, не может этого не заметить и, следовательно, не может не оценить важного значения самого правила (Ihering, Geist III, 4-е изд., § 56. С. 242, 243: "Das Gesetz der logischen Sparsamkeit ist eins der Fundamentalgesetze der juristischen Technik" etc.).
<3> Ihering, Geist III, § 56. С. 243, 244, 245.
<4> Ihering, Geist III, § 58. С. 290 в конце.

Все мнимые действия отличаются от серьезно заключавшихся своих первообразов, т.е. актов, к которым они приноровлены, тем, что являются как бы копиями, которым недостает какого-либо существенного элемента изображаемого ими акта, почему для достижения их последствий приходится прибегать к искусственному восполнению указанного недостатка. Это восполнение происходит путем вымышленного акта, мнимой уплаты, мнимого предъявления иска и т.д. И последствия этих мнимых действий далеко не одинаковы с последствиями тех актов, которые ими копируются. Теория акта, послужившего первообразом, по справедливому указанию Иеринга, неприменима обыкновенно к акту мнимому, который имеет свою собственную теорию, расходящуюся нередко с теорией первого в самых существенных пунктах. Чтобы убедиться в этом, стоит опять-таки сравнить testamentum per aes et libram с его первообразом - манципацией или действительный брак в форме coemptio, при котором жена поступала во власть мужа со всем ее имуществом, - с coemptio fidnciae causa и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> Ihering, Geist III. § 58. С. 294 - 295.

Подобным же средством, служащим целям юридической экономии, только еще более искусственным, были, по мнению Иеринга, и фикции: и они также вызваны на свет необходимостью удовлетворить вновь нарождавшиеся потребности имевшимися в распоряжении средствами, дабы избегнуть по возможности ломки установившихся понятий и сохранить традиционное учение формально неприкосновенным, не мешая через то полному практическому осуществлению нового. Сам прием фикций состоит, по Иерингу, в том, что признаки, отличающие новое отношение от старого, принимаются вопреки действительности за несуществующие и новое отношение благодаря этому обсуждается одинаково со старым, подводится под одно понятие. Таким образом, фикция, по словам Иеринга, подобно мнимому действию, может быть характеризована как техническая вынужденная ложь. Служа вместе с мнимыми действиями достижению одной и той же практической цели, фикции являются средством, с помощью которого эта цель достигается легче; а потому с помощью фикций возможен прогресс в развитии права даже там, где наука не чувствует себя достаточно сильной.
Отсюда Иеринг выводит, что фикции, подобно мнимым сделкам, суть явление также историческое, что существование тех и других обусловлено несовершенством логического мышления, молодостью юриспруденции <1>. Мы подробно изложили общераспространенные теперь между юристами взгляды Иеринга на историческое происхождение фикций и мнимых действий и на их историческую роль в праве. Несомненно, что во всем этом рассуждении многое справедливо и высокоталантливый, "богатый духом" писатель осветил ярким светом один из наиболее темных до того вопросов в истории развития юридических учреждений. Однако и при этом свете не все удается разглядеть и уяснить надлежащим образом: многое еще требует нового, более тщательного рассмотрения. Так, во-первых, сам Иеринг указывает на то, что все вышеприведенные рассуждения относятся только к фикциям историческим, кроме которых имеются и другие, догматические фикции, отличные от первых по происхождению и по цели <2>. Правда, некоторые последователи Иеринга думали пойти дальше его и ограничить понятие фикций именно только одними фикциями историческими. Но зато, с другой стороны, они же высказывают уже сомнение в том, чтобы данное Иерингом объяснение причины возникновения фикций могло быть признано достаточным в применении ко всем историческим фикциям римского права <3>. Итак, не все еще ясно. Прежде всего нам также кажется, что нельзя смотреть на юридическую фикцию вообще лишь как на средство для подведения новых понятий под старые правила. Она может служить и для других целей. Во-вторых, надо отличать фикцию как прием юридического мышления от случаев применения этого приема, а между тем такое смешение более чем часто допускается и служит отчасти причиной неправильных взглядов на юридические фикции в науке. В подобном смешении повинен уже Савиньи <4>. Не чуждым этой ошибки является, на наш взгляд, и все приведенное рассуждение об исторической роли фикций. Рассуждая о фикциях как явлении, родственном мнимым действиям, Иеринг имеет в виду, конечно, не фикцию в смысле приема юридического мышления, а известные отдельные случаи применения этого приема. В рассмотренных им случаях прием этот применяется для известной цели, это обстоятельство, характеризующее лишь эти именно случаи, затем незаметно переносится на характеристику и определение самого приема. Вместо того чтобы сказать, что фикция в таких-то случаях употребляется как средство для достижения того-то, говорят, что фикция есть средство для достижения того-то <5>. Конечно, большой беды от этого не выходит, если не забывать, что в последнем случае вовсе не дается определение понятию, а указывается случай его применения. Но это-то именно иногда и забывают. Нож есть орудие, которым режут хлеб, - это верно, но это, конечно, не определение ножа. Фикция есть средство, при помощи которого новое понятие может быть подведено под старое правило, но сам случай такого подведения, понятно, не есть фикция, и подведение нового отношения под старое правило не есть момент, существенно определяющий понятие фикции; а между тем на этот именно момент главным образом указывают, когда говорят о родстве фикций и мнимых действий и когда признают за фикциями лишь исключительно историческую роль <6>. Это принятие несущественного для определения понятия фикции момента цели, с которой она часто применялась в римском праве, и послужило, по-видимому, причиною того, почему Иеринг, так ясно указавший на отличие мнимых действий от притворных сделок, говорит далее больше о сходстве первых с фикциями и почти не останавливается на существующем между этими понятиями различии, как бы предполагая его ясным и без определения его точных признаков. Между тем, как мы уже указали, над вопросом об этом различии следовало бы остановиться подольше, хотя бы ввиду указываемого самим Иерингом смешения понятий этих даже специалистами. Как в мнимых действиях, так и в фикциях мы, по словам Иеринга, встречаемся с вынужденной юридической ложью. Причина, заставляющая лгать, и цель лганья, по мнению Иеринга, одинаковы. Остается отыскивать разницу в самом способе.
--------------------------------
<1> Ihering, Geist III. § 56. С. 301 - 305. Общеизвестно уже делаемое этим писателем сравнение юридических фикций с клюшками, которыми наука должна пользоваться, пока не научится ходить самостоятельно.
<2> Ihering, Geist III. С. 306.
<3> Так, г. Муромцев, подробно познакомивший русских юристов в своих сочинениях с мыслями Иеринга о юридических фикциях, настаивает на исключительно историческом значении фикций и высказывает сомнение, указанное в тексте (см.: Муромцев. Консерватизм римской юриспруденции. С. 97 (прим. 16) и С. 101, 102 (прим. 27)).
<4> Savigny. Vom Beruf unsrer Zeit fur Gesetzgebung etc., 3. Aufl., 1840, § 32.
<5> Ihering, Geist III. С. 305 - 306.
<6> См.: прим. 17 и Ihering, Geist III. С. 306 и 309. Иеринг, однако, заявляет, что рассмотрение догматической функции фикций не входит в его задачу.

По отношению к фикциям этот способ состоит в том, что несуществующее вымышляется существующим, и наоборот. Так ли это и при мнимых действиях? Иеринг характеризует, как мы видели, этот прием следующим образом: мнимая сделка пользуется для осуществления желаемых последствий другим актом или отношением, "которое рождает это последствие как цель, или как простое следствие, или даже как уголовное наказание, причем мнимая сделка схватывает только нужное последствие, пренебрегая остальными" <1>. Здесь опять-таки не отличаются случаи применения мнимых действий от самих мнимых действий как средства, к которому в этих случаях прибегают. В сущности Иеринг говорит: мнимое действие есть случай достижения желаемых последствий при помощи такого-то средства и описывает затем это средство, т.е. само мнимое действие; описание очень метко и правильно, но допущенное смешение понятий препятствует все-таки ясности представления. Эта подстановка одного понятия вместо другого, замена средства, служащего к достижению известной цели, случаем применения этого средства выступает еще виднее в другом месте, где Иеринг называет мнимые сделки как бы копиями с первообразных актов, к которым первые приноровлены, - копиями, которым недостает какого-либо существенного элемента изображаемого ими акта. По-видимому, здесь говорится о самих сделках, совершаемых при помощи мнимых действий, что подтверждается дальнейшим заявлением автора, что для достижения последствий этих сделок приходится прибегать к искусственному восполнению указанного недостатка путем вымышленного акта, мнимой уплаты, мнимого предъявления иска и т.п. <2>. Но если это так, то тогда неправильно на облекаемые в форму мнимых действий сделки перенесены те признаки, которые относятся к характеристикам лишь самой формы. Совершаемая при помощи мнимого действия сделка вполне действительна, она влечет соответствующие ее внутреннему содержанию последствия. По содержанию этому она часто ничего почти общего не имеет с тою сделкой, форму которой заимствуют для ее совершения; последствия ее совершенно иные (манципация и завещание, например), так что нельзя говорить об отношении, аналогичном отношению копии к оригиналу. Завещание или усыновление нельзя себе представить копией манципации, продажу - копией процесса о собственности, и нельзя про них сказать, что, дабы быть настоящей манципацией, настоящим процессом о собственности, им недостает существенного элемента, который необходимо восполнить искусственно, чтобы они могли влечь свои последствия.
--------------------------------
<1> Ihering, Geist III. С. 590.
<2> Ihering, Geist III. С. 293.

Все это можно сказать о мнимом действии, к которому прибегают как к средству для совершения указанных сделок. Манципация при testamentum per aes et libram есть, конечно, лишь копия настоящей манципации, in jure cessio есть лишь копия настоящего процесса о собственности, sponsio praejudicialis - копия действительной sponsio <1>. Во всех этих случаях копии недостает существенного элемента, чтобы быть оригиналом, влечь все с ним связанные последствия. Но если в приведенных словах дается характеристика мнимому действию как форме сделки, как средству, к которому прибегают для ее действительности, то тогда все приведенное место получит такой смысл, будто Иеринг хочет сказать, что для наступления последствий, связываемых с совершением мнимого действия, необходимо совершение мнимого действия! Этого, конечно, Иеринг сказать не хотел. Имея в виду происхождение мнимых действий, он должен был рассуждать так: новая сделка существенно не похожа на старую по содержанию и не могла бы быть облечена в ее форму; но это достигается таким путем, что старая форма выполняется лишь по наружности, все недостающее в новой сделке, требуемое этою формою, вымышляется для видимости, и наступают последствия, требуемые новой сделкой, которая лишь по внешности копирует старую. Разумеется, Иеринг прекрасно понимал разницу между мнимым действием как средством и внешнею формою сделки и тем настоящим действием, или, иначе, тою целью, для достижения которой к данному мнимому действию прибегают. Но в своих суждениях о мнимых действиях он, очевидно, не всегда имел это различие в виду и отождествлял, так сказать, форму с содержанием или средство с целью. Ошибка легко допустимая и объяснимая, если припомнить, что многие, например, не различают также симулированной сделки от прикрываемой ею (диссимулированной) и говорят о действительности притворной сделки, имея в виду действительность сделки прикрываемой. Но понятно, что подобная ошибка или неточность в связи с такой же неточностью в отношении фикций должна мешать ясности представления об отличии фикции от мнимого действия. Отличие это, кажется, выясняется уже из всего сказанного; рассмотрим его, однако, еще на примере. Возьмем хотя бы sponsio praejudicialis <2> и вглядимся ближе в этот случай с интересующей нас точки зрения. Мы видим здесь, что стороны заключают на суде обязательство, которого не хотят вовсе на самом деле исполнить, но которое с формальной стороны строго признается существующим вплоть до окончания процесса, основанного на этом мнимом заключении обязательства. Стороны добросовестно, как хорошие актеры, играют взятые ими на себя роли, пока судья в этом процессе не произнесет решения. Решение это нужно истцу не ради его прямых последствий. Выиграв дело, он не требует уплаты выговоренной при заключении sponsio суммы и все заключенное ранее мнимое действие ему теперь уже не нужно. Для него важно лишь то, что в судейской sententia косвенно содержится признание за ним спорного права и что восстановления этого права на этом основании можно требовать от ответчика. Итак, мы имеем здесь заведомо фиктивно заключенное формальное обязательство, которое серьезно обсуждается как действительно заключенное, но лишь в известных отношениях. Подобное же мы видим и в других случаях мнимых действий: по видимости, совершается известный формальный акт или устанавливается формально известное отношение, но из совершенного акта или установленного формально отношения выводятся не обыкновенные формальные их последствия, а лишь некоторые из них или даже нередко совершенно иные, указываемые законом или обычаем для того именно случая, когда совершенный акт или формально установленное отношение будут лишь мнимо существующими, имеющими место лишь dicis causa. Словом, и здесь, как и при фикции, мы имеем дело с вымыслом, но здесь вымысел применяется лишь с целью и в виде мнимого совершения формального акта, которое, в свою очередь, нужно для облечения сделки в принятую законную форму, хотя и не соответствующую истинному содержанию сделки, но тем не менее способную (по закону или обычаю) быть знаком ее существования и гарантировать ее осуществление.
--------------------------------
<1> Gai, II, § 103 - 105, а также выше, прим. 2 - 5.
<2> Keller, Rom. civ. Process, § 25, 27; Kuntze, Cursus, § 211.

Таким образом, мнимое действие оказывается в сущности более искусственным и трудным техническим приемом, чем фикция, так как нуждается часто в помощи последней, не довольствуясь, однако, ею, а требуя для придания ей значения мнимого совершения формального акта. Это тяжелое и уродливое по сравнению с фикцией орудие, которое могло быть еще полезным и терпимым в эпоху узкого формализма и незначительного развития гражданского оборота, но которое стало стеснительно и непригодно при обороте более живом и должно было поэтому сравнительно рано выйти из употребления <1>.
--------------------------------
<1> Юстиниан в L.G. Cod. de emancip. VIII, 48(49) энергически порицает это создание древнего формализма: "Cum inspeximus im emancipationibus vanam observationem custodiri et venditiones in liberas personas figuratas et circumductiones inextricabiles et iniuriosa rhapismata, quorum nullus rationabilis invenitur exitus..."


Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL