Четверг, 18 Апрель 2013 22:13

Формирование права без законодателя (Очерки по теории источников права). Часть первая. Обычное право (Начало)

  • Автор(ы): Добров А.С.
  • Информация о публикации: Добров А.С. Формирование права без законодателя (Очерки по теории источников права). Часть первая. Обычное право // Вестник гражданского права. 2010. N 2. С. 182 - 245.

Предисловие

Учения об источниках права, как и определение понятия права, несмотря на свой давний век, вызывают бесчисленные и нескончаемые споры между правоведами. Одна из главнейших причин этому - то, что в учении об источниках права сталкиваются друг с другом положения догматики права и действительные из области общественной деятельности факты и созданные на основе этих фактов с помощью юридической техники продукты интеллектуальной деятельности - абстрактные понятия, единичные логические конструкции, фикции и, наконец, общеидеологические элементы - общественно-философские взгляды отдельных авторов. Пестрота составляющих частей науки об источниках права создает такую же пестроту в целом.
Обычное право, обычаи оборота, автономное право, судебная практика, наука права, правовое сознание - вот эти явления, за которыми одни в большей или меньшей степени признают, а другие не признают значение источников права в формальном понимании. Только закон как источник права пребывает в счастливом положении (хотя и в его адрес высказали сомнение сторонники так называемого свободного права).

Настоящие очерки ставят целью рассмотреть перечисленные претензии на место источника права наряду с законом, выяснить, как относятся к этим домогательствам правовой литературы современные законодательства и практика и в меру авторских сил оценить эти домогательства.
Первая часть работы посвящена обычному праву - источнику права, который когда-то господствовал, а теперь оттеснен на задний план, но, однако, до сих пор вызывает споры по поводу своих признаков и своего действия.
Вторая часть включает в себя: 1) краткий обзор того, как развивалась наука об обычном праве, с изложением взглядов римских юристов, средневековых глоссаторов и канонистов, правоведов эпохи абсолютизма, исторической школы права, представителей реакции против этой школы и целого ряда взглядов ученых XIX и первой четверти XX в.; 2) установление методологических приемов нахождения конститутивных признаков обычного права и основы его действия и попытку определения обычного права с помощью этих приемов; 3) уяснение юридической природы так называемых обычаев делового оборота и того, как они соотносятся с обычным правом; 4) обзор того, как относится к обычному праву современное законодательство и судебная практика важнейших государств; 5) выяснение роли, которую играет обычное право в Советском Союзе.

Раздел первый. ОБЗОР УЧЕНИЙ ОБ ОБЫЧНОМ ПРАВЕ

§ 1. Учения римского и канонического права

1. Понимание обычного права у представителей доктрин нового времени восходит к средневековым правоведам-глоссаторам и канонистам и имеет свои корни, как нетрудно предположить, в юстиниановском Corpus Juris Civilis и в Corpus Juris Canonici. Так что нам следует начать с этих источников <1>.
--------------------------------
<1> Эта задача значительно облегчается, благодаря работе бреславльского профессора Зигмунда Бри - Die Lehre vom Gewohnheitsrecht (1899), которая в первой ее части посвящена историческому обзору теорий обычного права от римского периода и до конца Средних веков, эта работа ценна тем, что автор, отойдя от мыслей, проповедуемых современными ему теориями, обосновывает свои соображения на самостоятельном и непосредственном анализе источников.

Надо иметь в виду, что юстиниановское право не дает единой и стройной теории обычного права: напротив, оно полно неясностей и противоречий, которые следует объяснять тем, что компиляторы Дигест объединили отрывки из произведений тех авторов, которые придерживались разных взглядов, и к тому же привели отрывки в фрагментарном виде, лишив их тем самым ясности и законченности мысли. Однако и независимо от этого римские юристы слабо разработали учение об обычном праве, ибо, как заметил Пухта, во-первых, римские юристы работали больше над вопросами практического характера и меньше обращали внимания на абстрактные вопросы, а во-вторых, в ходе правового развития Рима в императорский период обычное право отошло на второй план, уступив место законодательной деятельности.
Основными терминами, с помощью которых римляне определяли обычное право, были: consuetudo и mos либо mores, реже встречается usus, также observantia, vetustas и antiquitas.
2. Римляне выделяли два момента, определяющих возникновение обычно-правовых норм. Первый момент - внешний, собственно consuetudo, т.е. однообразное применение нормы в течение длительного времени. Такое применение как необходимый фактор создания обычного права признавали и Юлиан, который называл обычное право "moribus et consuetudine inductum" ("установленное нравами и обычаем". - Примеч. пер.) <2>, и Гермогениан, который называл обычно-правовые нормы "longa consuetudine comprobata" ("одобрено долговременным обычаем". - Примеч. пер.) <3>, и Модестин, который говорил о "ius, quod firmavit consuetudo" <4>, и Ульпиан, который подчеркивал в определении обычного права (mores) момент длительного применения (tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus) <5>, и, наконец, составители юстиниановских институций, которые считали, что "ex non scripto ius venit quod usus comprobavit" <6>.
--------------------------------
<2> Fr. 32 pr. § 1 Dig. de legibus 1, 3.
<3> Fr. 35, D.h.t.
<4> Fr. 40, D.h.t. На самом деле полный текст цитируемого фрагмента: "Ergo omne ius aut consensus fecit aut necessitas constituit aut firmavit consuetudo". ("Итак, всякое право сотворено соглашением, или установлено необходимостью, или закреплено обычаем".) - Примеч. пер.
<5> Ulpiani lib. sing. reg. Praef. § 4.
<6> § 9 Inst. de iure nat. 1, 2.

Другой необходимый - внутренний - момент - consensus. Этому моменту авторы фрагментов, которые до нас дошли, придавали разное значение: одни видели в нем коллективную народную волю (Ульпиан, который говорит о tacitus consensus populi (молчаливое согласие народа. - Примеч. пер.) <7>), другие - соединение отдельных воль, которые составляют народ, граждан (Гермогениан, который приравнивал нормы обычного права к tacita civium conventia (молчаливое соглашение граждан. - Примеч. пер.) <8>), третьи - неосознанное согласование взглядов или убеждений (Квинтилиан, который называл обычное право "persuasio civitatis aut gentis" ("убеждение государств или народов". - Примеч. пер.) <9>). Некоторые отождествляли понятия коллективной народной воли и объединения отдельных граждан (Юлиан, составители юстиниановских институций) <10>.
--------------------------------
<7> Ulpianus l.C.
<8> Fr. 35, D.h.t.
<9> Quintilianus, Institutio oratoria, lib. V, cap. 10, § 13.
<10> Fr. 32, § 1, D.h.t; § 2, Inst., 1, 2.

3. Помимо рассмотренных двух основных моментов понимания обычного права римскими юристами, источники содержат ряд указаний, иногда довольно невыразительных и поэтому с особым тщанием истолкованных позднейшими авторами так, что их можно свести к таким кратким утверждениям:
а) обычно-правовые нормы могут возникать и действовать не только в пределах всего государства (consuetude civitatis), но и в пределах отдельных областей, а также городских сообществ (consuetude provinciae, urbis);
б) перестают возникать обычно-правовые формы: ошибка, которая лежит в основе соответствующего обычая, и иррациональность этого обычая, несоответствие его объективному разуму либо логике (ratio) (это утверждение источники освещают очень скупо);
в) нормы обычного права имеют силу закона (lex); они могут дополнять действующее писаное право, устанавливать то или иное его толкование и, наконец, отменять его действие (desuetudo). Что касается последней - дерогаторной - функции, источники содержат и противоположные указания. Как бы там ни было, дерогаторная сила не признается за местным, партикулярным обычаем отдельной римской провинции по отношению к закону, который специально для этой провинции издал наместник Рима;
г) способы распознания обычно-правовых норм суть следующие: отдельные случаи их применения, признание предшествующего их существования в судебном решении и опыт осведомленных людей;
д) установление того, существует или нет та или иная норма обычного права, выяснение ее содержания и ее применение в судебном процессе являются обязанностью суда, который рассматривает спор. Указание на то, что сторона может доказывать существование обычно-правовой нормы, случается и в отношении местного обычая;
е) некоторые места источников рассматривают судебную практику как разновидность обычного права, некоторые - как самостоятельный источник права <11>.
--------------------------------
<11> См.: Brie, 1. cit. S. 18 - 58.

4. Каноническое право, которое вместе с римским правом повлияло на развитие учения об обычном праве в Средние века, отметило в основном изложенные выше утверждения Corpus Juris Civilis. Однако в каноническом праве заметны два противоположных течения в отношении обычного права: одно - благоприятное для него, связанное с общим консервативным духом церкви; другое - неблагоприятное, которое стремится ограничить применение обычного права и связано с укреплением авторитета и единства церкви, а также стремлением обосновать нормы церковного права божественной волей.
В соответствии с Corpus Juris Canonici обычай не должен противоречить божественному откровению, божественной истине, Святому Писанию, католической вере. Некоторые места источников лишают правового значения такие обычаи, которые противоречат jus naturale, т.е. содержат грех и препятствуют спасению души или нарушают ratio, т.е. расходятся с основами церковного бытия или с природой соответствующего юридического института. В вопросе о дерогаторной силе обычая по отношению к закону каноническое право, как и римское, включает противоположные установки. Впрочем, большинство мест источников допускает отмену закона посредством обычая при условии, что последний действует на протяжении установленного для приобретательной давности срока (legitima praescriptio, canonica praescriptio), т.е. 40 лет.


Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL