Воскресенье, 28 Апрель 2013 19:41

Перевод правового титула на кредитора как способ обеспечения исполнения обязательств (исторический и сравнительно-правовой анализ)

  • Автор(ы): Овсейко С.
  • Информация об авторе(ах): Кандидат юридических наук.
  • Информация о публикации: "Банковское право", 2008, N 4

Предметом рассмотрения в данной статье является нетрадиционный для российского законодательства способ обеспечения. Нетрадиционность эта вытекает прежде всего из того, что перевод права собственности (иного правового титула) на кредитора как способ обеспечения обязательств является не поименованным в российском законодательстве. Кроме того, близость с залогом вызывает дополнительные правовые риски, связанные с признанием перевода правового титула притворной сделкой.

С другой стороны, простота и доступность самой идеи, лежащей в основе данного способа обеспечения, ликвидирующей недостатки "антикредиторских" норм ГК о залоге, вызывают понятный интерес к нему. Целью данной статьи является исследование происхождения данного способа обеспечения и изучение зарубежного (прежде всего банковского) опыта его применения.
Заметим, что "антикредиторская" суть норм ГК о залоге характерна не только для российского гражданского права или законодательства других стран бывшего СССР. В известной степени она присуща и законодательству других государств континентальной правовой системы (в первую очередь ее романской ветви). Недостатки залога известны всем. Судебный, как правило, порядок обращения взыскания автоматически переносит с недобросовестного кредитополучателя на залогодержателя и бремя предъявления иска, и бремя уплаты госпошлины, и правовые риски, связанные с рассмотрением дела и исполнением судебного решения. Причина этого в том, что изначально ГК РФ и другие гражданские кодексы, построенные по его модели, односторонне интерпретировали основную задачу гражданского права, которая состоит в защите экономически более слабой стороны: из норм ГК о залоге можно сделать вывод, что таковой является именно залогодатель, который и нуждается в дополнительной защите от алчных кредиторов.
Государственная регистрация заложенного имущества также не способна в полной мере защитить интересы залогодержателей (прежде всего банков), поскольку без придания привилегированного характера требованиям залогодержателей (и в первую очередь по отношению к основному кредитору - фискальным органам) она превращается зачастую в еще одну обременительную административную процедуру.
Идея перевода правового титула кредитора как способа обеспечения возврата кредита как раз и состоит в переносе с банка на кредитополучателя и бремени предъявления иска (если заемщик считает, что банк необоснованно не возвращает имущество), и расходов на рассмотрение дела, одновременно минимизируя риск каких-либо обманных действий с предметом обеспечения. Заметим, что само наименование данного способа является в достаточной мере условным и в отдельных странах имеет собственные эквиваленты. Тем более в различных странах различаются правовые особенности, связанные с его использованием.

Теоретические основы

Обеспечение, предусматривающее переход права собственности к кредитору, появилось у многих народов значительно раньше, чем современный залог. Последний получил распространение лишь благодаря авторитету римского права, которое, собственно говоря, и открыло обеспечения, не предусматривавшие перехода права собственности к кредитору. Но даже в римском праве современная концепция залога появилась лишь на позднем этапе.
В Древнем Риме первой и наиболее примитивной формой способов обеспечения обязательств вообще был самозаклад (nexum), когда должник, который не мог расплатиться с кредитором, попадал во власть последнего. Закон XII таблиц (III, 1 - 7) <1> говорит об этом следующим образом: "Пусть будут [даны должнику] 30 льготных дней для признания [им] долга или против постановления [против него] судебного решения. [После истечения указанного срока] пусть [истец] наложит руку [на должника]... Если [должник] не выполнил [добровольно] судебного решения и никто не освободил его от ответственности... пусть [истец] ведет его к себе и наложит на него колодки..." Должник находился в заточении 60 дней, в течение которых он трижды в базарные дни выводился к претору и объявлялась присужденная с него сумма денег. В третий базарный день должник предавался смертной казни либо продавался за границу: "...пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, пусть это не будет вменено им [в вину]. Пусть сохраняет [свою] силу навеки иск против изменника".
--------------------------------
<1> Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 6.

Однако постепенно отношение к должнику смягчается: убийство должника заменяется на продажу его в рабство, та - на обычную долговую кабалу или личное задержание с целью отработки долга, далее - на долговую тюрьму в качестве уголовного наказания.
В римском праве личная ответственность должника в форме убийства должника или его продажи за границу отменена в 326 г. до н.э. Законом Петилия. С этих пор на первый план начинает выходить не личная, а имущественная ответственность должника, что связано с разделением права на уголовное и гражданское.
Наиболее древней из форм обеспечения, являющейся прообразом перевода правового титула на кредитора в современных законодательствах, принято считать фидуциарный договор (fiducia cum creditore), когда во власть кредитора переходил уже не сам должник, а лишь его вещь. По такому договору кредитору передавалось больше прав, чем было необходимо для обеспечения обязательства, - он становился собственником передаваемой должником вещи, а по дополнительному соглашению был обязан в случае исполнения обязательства должником вернуть ее. Как только основное обязательство прекращается, должник получает право требования к кредитору о возврате вещи. Причем такой личный иск к кредитору появился не сразу, а лишь в ходе процесса исторического развития данного института.
В отношении переданной в обеспечение вещи фидуциарный кредитор должен был "действовать, как водится между порядочными людьми и без обмана", и за нарушение этого требования он подвергался бесчестию (инфамии). Расходы, которые он произвел на содержание и необходимое улучшение вещи, подлежали возмещению должником.
Вместе с тем в отношении переданной в фидуциарную собственность кредитора вещи должник располагал рядом правомочий: кредитор не вправе без согласия должника продавать такую вещь, а приносимые ею плоды и доходы идут в счет погашения долга; в свою очередь, должник имел право продать вещь, находящуюся у кредитора, хотя был обязан направлять вырученную сумму в счет погашения долга; должник мог распоряжаться ею в счет приданого или по завещанию и т.д. Кроме того, в римской фидуции риск случайной гибели предмета обеспечения продолжал нести должник, а не новый собственник. Названные особенности позволяют сформулировать два важнейших признака фидуциарного договора: 1) вещно-правовой: несмотря на переход права собственности к кредитору, это право не является полным; правомочия собственника серьезно ограничены обязательствами в отношении должника; 2) обязательственно-правовой: фидуциарный договор не поглощал собой обеспечиваемое обязательство, и в случае просрочки должника кредитор мог предъявит личный иск, из него вытекающий. Таким образом, фидуциарный договор, как и появившийся позднее договор залога, был придаточным к обеспечиваемому требованию (акцессорным) обязательством.
Таким образом, основная идея фидуциарного обеспечения состояла в придании ему характера меновой сделки: предоставленные кредитором деньги сразу же компенсировались передачей ему права собственности на предмет обеспечения. Что, однако, не исключало дальнейших обязательственных отношений между сторонами по поводу погашения кредита и возврата предмета обеспечения. Несмотря на некоторые отличия от римской фидуции, перевод правового титула на кредитора следует рассматривать как разновидность фидуциарных сделок, распространенных в настоящее время и во многих других странах.
И лишь на третьем этапе развития (приблизительно в конце III в. до н.э.) в римском праве появляется новая форма обеспечения, которую можно назвать собственно залогом - pignus (заклад, ручной залог), а еще позднее - ипотека. По сути, именно они легли в основу соответствующих норм ГК РФ о залоге. Залог - это уже не "право собственности на чужую вещь", это "право продажи чужой вещи". Но это только одна - вещно-правовая сторона права залога, которую следует дополнить еще одной важной чертой - "правом следования". Однако залоговое право имеет и второй - обязательственно-правовой аспект, важнейшая черта которого - не самостоятельный по отношению к личному требованию, акцессорный характер.
Вещно-обязательственный дуализм залогового права проявляется в том, что кредитор имеет два иска: один - из обязательства, обеспеченного залогом, который всегда предъявляется должнику по этому обязательству; второй - из залогового права, предъявляется к каждому владельцу заложенной вещи <2>.
--------------------------------
<2> Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 328.

Следует, однако, отметить, что вплоть до недавнего времени историческое развитие способов обеспечений в Западной Европе шло по другому противоположному пути, не признававшему римскую модель залога. Там встречается самостоятельность залогового права не только в виде поглощения требования вещным обеспечением, но и в виде отрешения последнего от его связи с обязательством.
В отличие от римской акцессорной модели залога, формулой которой было "Должник отвечает вещью", право других европейских народов поначалу следовало другой модели - "Вещь отвечает за должника".
В германских землях основным видом вещного обеспечения был Satzung, имевший две формы <3>:
--------------------------------
<3> См.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. По изд. 1898 г. М., 1999. С. 40 - 145.

1) aeltere Satzung - более древняя форма, связанная с передачей предмета залога (как движимого, так и недвижимого) кредитору во владение и пользование;
2) neuere Satzung - предмет залога (обычно недвижимость) оставался у залогодателя.
На первый взгляд aeltere Satzung весьма напоминает заклад, а neuere Satzung - ипотеку. Но это сходство касается только вещно-правового, а не обязательственно-правового элемента.
В древнегерманском праве такого рода сделки являлись меновыми по своей сути. Предоставив кредит должнику, кредитор получал соответствующее имущество, которое в случае просрочки должника переходило в его собственность. Причем вещное обеспечение в форме Satzung устраняло личный иск, что требовало хотя бы приблизительного совпадения стоимости обеспечения и суммы кредита. Такого рода гомогенность обязательства должника можно проиллюстрировать схожим примером из действующего ГК РФ, относящимся к залогу вещей в ломбарде (п. 5 ст. 358): в случае невозврата в срок кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, последний вправе продать вещь, после чего требования ломбарда к залогодателю погашаются, даже если вырученная сумма недостаточна для полного удовлетворения требования кредитора. Таким образом, обязательственно-правовой аспект залога в древнегерманском праве представлял собой противоположность римскому с его акцессорностью: принимая вещь в обеспечение, кредитор тем самым отказывался от личного иска.
Симптоматично, что даже в начале XIX в. Гегель в своей "Философии права" писал о залоге как о сделке, в основании которой, по сути, лежит обмен: "...специфическая вещь есть при залоге моя собственность, но лишь по ценности моей собственности, предоставленной другому во владение, или собственности, которую другой должен предоставить мне; со стороны ее специфического характера и ее прибавочной стоимости она остается собственностью залогодателя" <4>.
--------------------------------
<4> Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 136.

Впоследствии, пережив влияние римского права, германская модель залога приобрела черты акцессорности, но в современном германском праве, несмотря на это, остались все же важные национальные особенности. Они характерны и для ипотеки в действующем ныне Германском гражданском уложении (далее - ГГУ), и особенно для поземельного долга (Grundschuld) - абсолютно неакцессорного вещного обеспечения <5>.
--------------------------------
<5> Конструкция поземельного долга в германском праве является уникальной, так как не находит аналогов в других странах. Его можно назвать неакцессорной ипотекой, т.е. Grundschuld существует независимо от основания своего возникновения и наличие поземельного долга не является основанием для личного требования. Поэтому при неполном удовлетворении кредитора за счет поземельного долга у него нет личного иска (из договора займа или аналогичного договора). Таким образом, традиционная для акцессорных залоговых правоотношений формула "Должник отвечает вещью" в независимом от основного обязательства поземельном долге заменяется на "Вещь отвечает за должника". Ввиду своего независимого от обеспечиваемого требования характера поземельный долг может оформляться свидетельством о поземельном долге на предъявителя (§ 1195 ГГУ).
Неакцессорность поземельного долга означает в числе прочего и то, что он одновременно может обеспечивать несколько требований. Поэтому в немецкой банковской практике обычной является гарантийная оговорка в кредитном или ином соглашении, согласно которой поземельный долг служит обеспечением не только конкретного кредита, но и всех других действующих и будущих обязательств клиента. Кроме того, поскольку Grundschuld является абстрактным обязательством, то такая оговорка предусматривает, что выплаты клиента банку признаются выплатами по кредиту, а не по поземельному долгу. Таким образом, его можно будет в будущем вновь использовать без дополнительного переоформления для обеспечения новых кредитов.

Таким образом, обеспечения, именовавшиеся Satzung, имеют ряд отличий от римской фидуции, главное из которых в самостоятельном (неакцессорном) характере обеспечений. Но в то же время Satzung имеет гораздо больше общего с фидуцией, чем с римской конструкцией залога. Главная их общая черта - это меновый характер.
Во Франции до периода рецепции римского права были распространены вещные способы обеспечения, весьма напоминающие древнегерманские <6>. В частности, сделка, в результате которой недвижимость передавалась во владение и пользование кредитора, но с сохранением права собственности за должником, называлась engagement, а сам предмет обеспечения - gage, что вполне соответствовало германской aeltere Satzung. Кредитор получал плоды и доходы от полученной вещи, что служило целью обхода установленного католической церковью запрета на ростовщичество. Такие плоды могли идти в счет платы кредитору, и такой залог назывался mortgage (аналог немецкого Ewigsatzung), или в счет погашения основного долга под названием vifgage (аналогично Todsatzung) <7>. И в средневековой Франции кредитор не имел личного иска против должника, поэтому уплата долга являлась проявлением доброй воли со стороны должника. В случае просрочки должник лишался вещи, но даже если она продавалась кредитором, то вырученная сумма составляла предел его удовлетворения. Ни о какой акцессорности залога в то время речь не шла, т.к. личное требование поглощается вещным.
--------------------------------
<6> См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 176 - 198.
<7> Chown J.F. A History of Money. London, 1996. P. 122. Парадоксальна этимология соответствующих терминов: то обеспечение, которое у французов называлось "живым" (vifgage), немцы именовали "мертвым" (Todsatzung), и наоборот.

Кроме того, в средневековой Франции, так же как и в Германии, существовали обеспечительные сделки купли-продажи с правом обратного выкупа в течение определенного срока. В них также кредитор становится не только владельцем и пользователем, но и собственником переданного имущества. И хотя такого рода обеспечительные сделки имеют ряд отличий от фидуциарных сделок в римском праве (прежде всего в том, что первые, по сути, объединяют в себе две сделки - немедленную покупку и будущую продажу), но в дальнейшем мы объединим их и будем, если из контекста не следует иное, употреблять термин "фидуциарные сделки" в широком смысле (поскольку и те и другие имеют одну и ту же цель - обеспечительную). Перевод правового титула на кредитора согласно ст. 149 БК РБ, которую мы в дальнейшем рассмотрим ближе, также является разновидностью фидуциарных сделок, использующей конструкцию купли-продажи с обратным выкупом.
Но в результате романизации гражданского права во Франции произошла полная замена ранее существовавших способов обеспечения на акцессорные римские ипотеку и заклад. Причем в отличие от Германии рецепция римского права произошла в чистом виде. Французский ГК 1804 г., действующий поныне, воспроизвел римское учение почти нетронутым.
В настоящее время способы обеспечения, сходные с переводом правового титула на кредитора (фидуциарные сделки), распространены главным образом в странах, имеющих гражданское законодательство германского типа (Австрия, Голландия, Люксембург, Польша, Чехия, Словакия, Япония, Корея, Индонезия и некоторые другие <8>). Хотя в настоящее время кредитору обычно передается только право собственности, но не владение предметом обеспечения.
--------------------------------
<8> Однако подобный способ обеспечения никогда не признавался в таких странах, как Дания, Италия, Франция, Бельгия, Испания или Португалия (см.: Wood P. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. P. 17).

Так, в современном немецком праве фидуциарной (доверительной) сделкой называют передачу права для такой хозяйственной цели, которая не требует этой передачи права. Таким образом, желаемый правовой результат не находится в соответствии с преследуемой хозяйственной целью, а идет дальше цели. Поэтому в ряде случаев положение кредитора несколько отличается от положения полноправного собственника. Так, при объявлении конкурса над имуществом кредитора должник имеет право на изъятие переданного в фидуциарную собственность имущества. Кроме того, соглашение между должником и кредитором о том, что последний должен считать себя несобственником, имеет обязательственную силу, т.е. при нарушении его кредитор обязан возместить должнику соответствующий ущерб <9>.
--------------------------------
<9> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 128 - 130. Вообще данный вид договора германским правом не регламентирован (§ 930 ГГУ говорит лишь о соглашении, регламентирующем опосредованное владение вещью). Однако он считается абстрактной сделкой, заключаемой, как правило, в письменной форме. Может предусматривать также основание, по которому в дальнейшем должник будет владеть таким имуществом (например, ссуда или хранение) (см.: Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 198 - 199). Кроме того, поскольку само по себе погашение долга для прекращения фидуции недостаточно (требуется еще заявление кредитора), можно утверждать о неакцессорном характере этого способа обеспечения, по крайней мере в германском праве.

Цели заключения фидуциарных сделок могут быть различные <10>, но обеспечительные (в Германии именуются Sicherungsabtretung - для прав требования, Sicherungsuebereinigung - для другого имущества) - чаще всего. Созданная фидуциарная собственность для различных целей может рассматриваться в качестве полноценного права собственности, а может и нет. Примером первого рода является законодательство о банкротстве, не дающее (кроме Нидерландов) прав на такое имущество даже привилегированным кредиторам должника (см., напр.: § 47 немецкого Положения о несостоятельности 1994 г.). Лишь продавец, сохранивший при передаче вещи право собственности на нее в целях обеспечения, имеет более сильное право на нее, чем фидуциарный собственник. Пример второго - налоговое законодательство, которое в Германии продолжает рассматривать именно должника как полноправного собственника, несущего налоговые обязательства в связи с владением соответствующим имуществом. В немецком бухгалтерском учете такого рода имущественные объекты включаются в баланс лица, предоставляющего обеспечение <11>, которое, однако, должно обеспечить раздельное ведение учета (§ 285 Германского торгового уложения). В баланс лица, получающего обеспечение, они включаются, если только речь идет о передаче в качестве обеспечения наличных денег (§ 246 (1) ГТУ).
--------------------------------
<10> Например, в Швейцарии фидуциарные операции практически не выходят за рамки договора комиссии по российскому праву (см.: Банковское право РФ. Особенная часть. Т. 2. М., 2002. С. 429). Фидуция же с целью обеспечения признается в этой стране мнимой сделкой.
<11> Для таких случаев в германском бухгалтерском учете существует специальное понятие "экономическая собственность". Она, в отличие от юридической собственности, определяет принадлежность имущества не просто нормами вещного права ГГУ, а через экономическое обладание. Считается, что имущественный объект находится в обладании того, кто осуществляет господство над имуществом таким образом, что в течение обычного срока пользования исключается экономическое воздействие на объект юридического собственника. Наличие права на реализацию у экономического собственника при этом не обязательно. В комментарии к ГТУ приводятся следующие примеры, находящие отражение в учете, когда юридическая и экономическая собственность различаются: покупка земельного участка с момента его передачи покупателю до момента регистрации в поземельной книге; купля-продажа товара, находящегося у перевозчика; договор комиссии; доверительное управление имуществом; договор ренты; передача ценных бумаг в безвозмездное пользование (ссуду); факторинг; лизинг (Hopt J.K., Baumbach A., Duden K. Handelsgesetzbuch. Munchen, 1995. S. 674 - 676).

Публичной регистрации, как правило, в Германии, Японии и Голландии не требуется, но в последней требуется обязательная нотариальная форма удостоверения договора. В Германии, а также в канадской провинции Квебек (ст. 1263 ГК) к обеспечительной фидуции в случае неисполнения обязательств должником применяются нормы об ипотеке.
Начиная с начала 20-х годов прошлого века (период экономического кризиса и гиперинфляции в Германии) в банковской практике этой страны фидуциарные сделки и поземельный долг как способы обеспечения возврата кредита в значительной мере вытеснили залог и ипотеку.
В Японии, гражданское законодательство которой однотипно с немецким, имеются и собственные традиции использования обеспечений фидуциарного типа. Применяемая ныне система обеспечений на основе перехода права имеет две разновидности: а) фидуциарный заклад (выкуп) и б) обеспечение на основе передачи права (решение Верховного Суда Японии от 26 апреля 1933 г.). Суть первого: А получает кредит в сумме 5 млн. иен у Б с целью покупки оборудования. Получение кредита оформляется как продажа А оборудования Б за 5 млн. иен. Затем Б (собственник оборудования) сдает оборудование А в аренду. При этом стороны связаны соглашением о возможности выкупа оборудования в течение срока аренды. При втором типе сделки А получает заем у Б с условием погашения периодическими платежами. В обеспечение А передает Б оборудование в безвозмездное пользование на весь срок займа. В таких случаях физическая передача оборудования не обязательна, и А может сохранить владение оборудованием с извлечением из этого выгоды, так как в таких случаях право Б на него приравнивается к собственности, а А - к узуфрукту (решение Верховного Суда Японии от 2 июня 1955 г.). Дополнительно заключается соглашение о возвращении права собственности после погашения займа. Хотя применительно к экономическим функциям между указанными способами не наблюдается различий, в правовом отношении они значительны. При обеспечении на основе передачи права существует обязательство А о возврате 5 млн. иен Б, которое может быть принудительно исполнено последним даже в случае гибели оборудования под воздействием непреодолимой силы. Подобные права отсутствуют у Б в случае применения фидуциарного заклада <12>.
--------------------------------
<12> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. М., 1983. С. 234 - 235. Право выкупа (рассматривается как "удержание права расторжения") для недвижимости при фидуциарном закладе не может превышать 10 лет, а по умолчанию равно 5 годам (ст. 580 ГК Японии). Для сравнения: в других странах право выкупа может быть реализовано: в Германии (§ 503 ГГУ) - 30 лет для земельных участков и 3 года для всех иных предметов, в Перу соответствующие сроки составляют 2 и 1 год; в Польше (ст. 593 ГК) и Квебеке (ст. 1753 ГК) общий срок - 5 лет, Бразилии - 3 года (ст. 1141 ГК). В Австрии право обратной покупки допускается только в отношении недвижимости, в отношении же других вещей действует право преимущественной покупки. Последнее носит личный характер и не переуступаемо. Но в отношении недвижимости может превратиться в вещное право путем публичной регистрации. Право обратной или преимущественной покупки прекращается, если управомоченное лицо не осуществило его в течение 24 часов для движимых вещей и 30 дней для недвижимости после сделанного предложения (§ 1067 - 1075 Всеобщего гражданского уложения Австрии).


Оставить комментарий




TPL_TPL_FIELD_SCROLL